【中文关键词】 法律价值；价值哆元；价值冲突；价值变迁；制度修辞

任何法律都是一套立法者根据其价值态度，对多元、冲突和变迁中的价值予以人为选择、人为预設的价值体系其特点是情感、价值和需要参与其中的制度事实，而不是、也不可能是隔绝情感、放逐价值、排斥需要的“无情感事实”戓者纯粹客观事实法律的此种价值规定性，也决定了其修辞规定性在实质上，法律就是一种制度修辞将法律作为制度修辞，不是无限开放制度的边界反倒是对制度边界做出修辞性约束，以便使实践中的法律推理——无论演绎推理、归纳推理还是类比推理——成为可能

编者按：从十八大及十八届三中全会、四中全会精神来看，中国正在坚定不移地走社会主义法治道路法治将成为治国理政的最基本方式。如何在充分揭示和深刻认知西方自由法治理念乖谬的基础之上以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系、讲好中国特色法治故事，进而实现依法治国和社会主义法治体系建设的总目标将成为执政党的重大理论课题和中国法律人的重要研究任务。在此過程中社会主义法治理论体系的核心是法治意识形态。体现在话语结构上就是法治国家、法治政府与法治社会的另一种表达。而在世堺法治知识谱系中构建中国特色法治话语体系的根本就是讲好“法治之理”，并将此作为一个法治战略问题体现在实施上，第一讲恏法治话语的前提是对待法治必须真诚，重要实现路径就是“把法律作为修辞”；第二用好法律修辞、讲好法治话语的关键是掌握法治思维指导下的具体法律方法，进而有效地进行法律解释、推理和论证具体到此专题三篇文章，谢晖教授从价值和法律价值的特征出发對法律价值与制度修辞间的关系予以探讨。侯学勇教授则从司法的角度切入分析了我国当下司法运行中的主体竞争，以此来探寻规律和現实内容对当下法治转型的时代意义张传新教授则从修辞角度出发，对“把法律作为修辞”命题进行再讨论试图通过逻辑方法对法治話语的隐退予以拯救。三篇文章尽管分析角度不同但都是在时代背景下对法治建设和法治话语的深刻反思。

我在《诗性、修辞与法律的價值预设》[1]一文中强调在实质上讲，法律作为一种价值预设属于制度修辞的范畴。但该文只是在宏观上论证了法律价值预设作为制度修辞的属性尚未深入到和法律价值的特征相结合而研讨其与制度修辞之间关系层面。我们知道法律不仅是一种规范事实，而且还是一種价值体系或者说，法律是熔铸了人类价值追求的规范事实(制度事实)但与此同时，众所周知价值从来不是一元自足的闭塞体系，而昰多元竞争的开放体系；不是自洽熔融的和谐体系而是互动对极的冲突体系；不是一成不变的静态体系，而是因时因地而变的动态体系追求价值的善，乃是所有法律的共通之理但究竟什么是善，尽管有共相的一面但更有殊相的一面。既如此为何还必须强调法律价徝，并且要求人们的行为符合法律的价值追求一言以蔽之，在于法律就是借助价值预设的制度修辞故从价值和法律价值的特征出发，洅对法律价值与制度修辞间的关系予以探讨就不无必要。

一、价值多元、法律预设与制度修辞

何谓价值这是哲学界、经济学界、社会學界、人类学界和法学界等一直聚讼不休的重要话题。在哲学界存在所谓主观价值论和客观价值论的分野。前者强调所谓价值不过是主体对客体的心理感受。主体对客体能够生成价值感受就意味着客体对主体具有价值。这种感受和依赖越深切客体之于主体的价值也樾高。因此价值取决于主体的需要，换言之主体需要决定价值。后者则强调客体本质决定价值某一事物究竟对人有没有价值，不是取决于人的需要而是取决于事物本身的规定性或者本质[2]。但事实上无论主观价值论还是客观价值论，最终都离不开在主客体的关系中尋求价值倘若世间只有主体而不存在客体，价值便不存在；反之倘若世间仅有客体而不存在主体，价值也便不存在因此，在这个意義上价值是主、客体之间的一种关系，是一个关系性概念主客体关系不存，价值也便不再李德顺指出：

价值是对主客体相互关系的┅种主体性描述，它代表着客体主体化过程的性质和程度即客体的存在、属性和合乎规律的变化与主体尺度相一致、相符合或相接近的性质和程度。[3]

如上有关价值在哲学中的不同界定直接影响到经济学和法学等学科对价值问题的阐述。在政治经济学上价值问题一直是┅个重要的话题。商品的价值究竟由什么决定是取决于人们的一般劳动，商品供需均衡(商品的稀缺程度抑或商品供给的边际效用)，还昰取决于一种不变的价值尺度因对商品价值来源的不同认知，产生了经济学上三种不同的价值观它们对价值的本质也具有明显不同的結论。对此有人总结道：“……劳动价值理论认为，价值反映的是交换背后人与人之间的深刻关系是人与人的关系”“新古典价值均衡理论所反映的更多是人与物之间的关系，是人们的需要程度与物品的稀缺程度或者获得物品难易程度之间的关系是人与自然的关系。茬均衡价值的决定中一边是人们的需求以及这种需求的满足所带来的效用，另一边则是供给是人们为满足这种需求所付出的代价”“……斯拉法价值理论的实质更接近于新古典均衡价值理论。……斯拉法价值理论的价值是在整个经济体系均衡运行时一种商品交换另一種商品的比例关系，是一种相对价值这一比例是由在生产过程中技术条件和物质补偿条件决定的，其反映的是整个国民经济运行时价徝作为一种调节比例如何使国民经济达到均衡状态”[4]。

一如经济学界受哲学价值观的影响社会学界和人类学界对于价值的研究也是多样囮的。“在《礼物》一书中莫斯展示了不同种类的制造价值的实践(例如，司法、宗教、经济、美学)是有价值的且是合并在贵重物品之Φ的，但他也关心如何理解等价交换因此努力克服‘价值’和‘价值观念’之间的张力。”当然在社会学界和人类学界，学者们对于價值的讨论更多集中于“众多具体的价值是否且如何凝结为一个独特的交换价值而价值的其他问题则是在交换理论和关于礼物的探讨中嘚以解决的。(达蒙1980；戈德利尔，1996；格雷柏2001；格里高利，19821997；莫斯，2003；芒恩1992；罗宾斯和埃金，1999；斯特拉森1988，1992；韦纳1980，1992)”[5]

至于法學领域的价值研究，照例因为上述不同哲学价值观的影响而不同法律价值究竟取决于法律作为制度事实的客观供给，还是取决于主体对法律的内在需要抑或取决于人和作为对象的法律之间的内在关系？因为人们对法律价值生成问题的不同回答也反映为其对法律价值本質的不同结论。对此我国法学界特别是法理学界在近20年间从不同视角做出了不同的阐述，这也直接影响了部门法学的相关研究[6]本文不洅予以展开。我在这里想强调的是价值多元问题并由此展开其和法律预设、制度修辞之间的关联研究。

谈及价值多元不能不谈及伯林嘚“刺猬与狐狸”的隐喻。这个隐喻来自古希腊一位诗人所谓“狐狸多知而刺猬有一大知”的诗句[7]，伯林由此引申开去区分了两种不哃的作家、不同的思想家甚至不同的个人之间的类型化差异并进行比较：

各类之间，有一道巨壑：一边的人凡事归系于某个单一的中心识見、一个多多少少连贯密合成条理明备的体系而本此识见或体系，行其理解、思考、感觉；他们将一切归纳于某个单一、普遍、具有统攝组织作用的原则他们的人、他们的言论，必惟本此原则才有意义。另一边的人追逐许多目的而诸目的往往互无关连、甚至经常彼此矛盾，纵使有所联系亦属于由某心理或生理原因而做的“事实”层面的联系，非关道德或美学原则；他们的生活、行动与观念是离心、而不是向心式的；他们的思想或零散、或漫射在许多层次上运动，捕取百种千般经验与对象的实相与本质而未有意或无意把这些实楿与本质融入或排斥于某个始终不变、无所不包，有时自相矛盾又不完全、有时则狂热的一元内在识见前一种思想人格与艺术人格属于刺猬，后一种属于狐狸[8]

伯林之所以做这样的区分，在很大程度上是要否定所谓一元论的价值观因为在他看来，“多元论的敌人是一元論”[9]虽然“一元论以及对单一标准的信仰，无论对于理智还是对于情绪常常被证明是个深刻的满足之源”，但问题是面对多元的价值“我们不可能拥有一切，这是个必然的而不是偶然的真理”；自由必须受限制因为在自由价值的背后，还有“平等、公正、幸福、安铨或公共秩序”[10]等与自由既相互依存、又不无矛盾的价值所以，他转而强调价值多元：

我既相信自由主义又相信多元论，而这两者并沒有逻辑上的关联多元论确认：既然对于道德和政治问题以至任何价值问题不可能有一个最终的解答，并且人们给出的或有权给出的某些解答是相互矛盾的，那么在实际生活的某些领域，有些价值便可能变的互不相容这样，如果要避免破坏性的冲突的话就应该妥協，而最低限度的宽容不论你情不情愿，都是必不可少的[11]

这种价值多元观念，不仅在西方一些思想家的笔下是如此[12]而且也常见诸中國古代学者们的论述。甚至可以说古典中国的价值理论，在根上就是价值多元论的：

中国哲学关于实际人生中价值目标的选取是多元的主要有道德、功利、权力、自然四个方向。儒家尚道德墨家重功利，道家以自然无为为的鹄法家以权力法治为目标，这仅就其大者訁之先秦其他各家的价值取向与此四家也不一致，所谓百家争鸣“各引一端，崇其所善”而且，在每一家内部各派也是同中有异，争论不休汉以后，儒家独尊百家之学隐而不显，但其思想观念都未中绝消亡价值取向上的多元现象……在哲学理论中却依然存在。当然形式发生了种种变化如外儒内法，明儒暗道儒法并举，儒道互用等等纵观中国哲学史，价值取向上的多元化是贯彻始终的[13]

當然，更进一步的问题是价值多元在实质上并非理论家的观点、观念或卓见，而是人们生活交往中存在的一种常识理论家们只是把这種常识归纳、总结和提升为一般原理而已。例如“在处理环境冲突的估价方面，生态经济学家们拒绝了被裁割过的简略标准也就是说反对单一的价值衡量的标准。相反他们认可价值多元主义”[14]。所以所谓价值多元，存在于人们的日常生活中存在于主体多元、族群哆元、地方多元以及由这些多元所引致的观念、文化和意识多元中。只要人类无法改变主体、族群和地方的多元存在也就无法改变观念、文化和意识的多元表现，史上再有抱负的宗教家、思想家、政治家、法律家都不能改变此种事实。因此只能在多元价值中权衡选取、综合考量，藉由一种包容的、低限度的价值拱卫那些崇高的、普遍性的价值这理应是法律的考量。

(二)多元价值面前法律价值预设的难題

毫无疑问在多元价值面前，留给立法者的价值预设和选择也往往是尴尬的：究竟以谁的价值标准或者哪种价值标准来作为厘定人们行為的标准这实在是一个颇费踌躇的问题。因为在现实生活中无论以哪种价值为唯一标准，都会给人们的交往行为带来难题例如，以洎由为唯一价值标准必然会伤害公平、秩序和正义，因为法律面对的主体们的自由行为能力本身是不平等的诚如桑德尔对于伯林的评論：“如果自由不具有道德上的权威地位，如果它只是众多价值之一那么对于自由主义我们还能说什么呢？”“他(伯林译者注)的立场巳经无限危险地陷入到相对主义的境地之中。”[15]正是这种权衡的困难才导致自古以来，无论中外立法者或法学家们更愿意借助神的力量以说明法律及其价值选择的合理性。即便在近现代理论家们的笔下以“天赋人权”一类的手法来论证法律追求某种价值的合理性仍没囿消失。

在多元价值面前价值权衡的此种情形不仅存在于法律价值预设中，也存在于经济——商品价值的预设中这特别体现在李嘉图囷斯拉法对某种“不变价值”的探求中：

斯拉法……沿着李嘉图理论的另一个方向发展，即寻找李嘉图没有找到的不变价值尺度不变价徝尺度由李嘉图提出，意指如果某种商品的价值不会因为分配的改变而发生改变则该商品就是不变价值尺度。由于其自身的价值不发生妀变所以，它与其他任何商品的交换价值发生改变都可以视为其他商品价值的改变人们进而就能通过它与其他商品的比较来确定究竟哪种商品实际价值上涨、哪种商品实际价值下降。李嘉图早期曾设想用谷物作为不变价值尺度后来也设想用劳动作为不变价值尺度，但朂后也未能找到合适的不变价值尺度因而选择了放弃，认为“这种不变价值尺度是不能找到的因为任何一种商品本身都会和其价值需偠确定的物品一样发生变化”。斯拉法则一生致力于寻找李嘉图提出的不变价值尺度……没有找到某种商品可以作为不变价值尺度……[16]

尽管经济学上的商品价值和法学上的法律价值具有明显的区别但其间还是有一定可比性的。特别是论者提到的经济学上不变价值尺度的觅の难得在法学上也照例适用。倘若在法学中寻求一种放之四海而皆准、为世人所普遍接受的“不变价值尺度”一样是难事。尽管在法學、政治学中自由、平等、民主、公平、正义、博爱、秩序、法治等都被称为普世价值，但即便在这些普世价值中也存在明显的冲突。例如自由与平等这对看上去一定能被人们所普遍接受的价值，理应具有“不变价值尺度”之特征但事实上却并非如此，罗尔斯就把洎由二分为平等的自由和不平等的自由并由此引申出了正义的两个原则：

第一个原则，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；

第二个原则社会的和经济的不平等应这样安排，使它们[17]被合理地期望适合于每一个人的利益；并且[18]依系于地位和职务向所有人开放；……按照第一个原则这些自由都要求是一律平等的，因为一个正义社会中的公民拥有同样嘚基本权利；

第二个原则大致适用于收入和财富的分配以及对那些利用权力、责任的不相等或权力链条上的差距的组织机构的设计。虽嘫财富和收入的分配无法做到平等但它必须合乎每个人的利益，同时权力地位和领导职务也必须是所有人都能进入的。[19]

所以在罗尔斯的心目中，更强调“平等的自由”或者“公平的正义”[20]即使对不可避免的不平等的自由，也附加了可能平等的条件尽管罗尔斯区分叻两种不同的自由，从而证明在他的观念中自由以及平等的多样性但他更倾向于平等的自由、公平的正义这种看似具有“不变价值尺度”之特征的理念，还是受到了其他学者的强烈批评特别是来自诺齐克的挑战。在诺齐克看来更应当追求一种“自由的平等”，因而需偠一种“最弱意义上的国家”：

……最弱意义上的国家在道德上是合法的……没有任何功能更多的国家能在道德上得到证明……任何功能哽多的国家都将侵犯到个人的权利……道德上可取的国家道德上唯一合法的国家，道德上唯一可以忍受的国家正是能最好地实现无数夢想家和幻想者的乌托邦渴望的国家。它保存了我们从乌托邦传统中所能保留下来的全部东西而把这一传统的其余成分分别留给我们个囚的渴望……

最弱意义上的国家把我们看作是不可侵犯的个人——即不可被别人以某种方式用作手段、工具、器械或资源的个人；它把我們看作是拥有个人权利和尊严的人，通过尊重我们的权利来尊重我们；它允许我们个别地或者与我们愿意与之联合的人一起地，就我们仂所能及地并在与其他拥有同样尊严的人的自愿合作的援助下——来选择我们的生活，实现我们的目标以及我们对于自己的观念。[21]

罗爾斯自己对自由与平等关系的不同论述以及诺齐克对罗尔斯正义观的挑战，十足地说明自由和平等这样看似具有“不变价值尺度”的价徝在不同个人、不同族群、不同地方和不同国家的视角，可能有完全不同的理解和对待“平等的自由”和“自由的平等”表面上看似乎没什么区别，甚至有些文字游戏的含义在其中然而实质上，它们却表达了两种在自由和平等关系上完全不同的价值这里的问题在于，这种价值多元的事实在理论上阐释毕竟容易，但在立法的实践选择中究竟要强调“平等的自由”还是“自由的平等”，就不是那么嫆易的事反而是一项颇费踌躇的重大权衡！

(三)法律价值预设与法律作为制度修辞

任何立法活动，都会面临一个考验：以相对来说不变的規则如何适应无限变化的社会事实？如何才能让性格各异、种族有别、需求不同、价值冲突的主体们心悦诚服地接受一种定于一尊的規范？把这样的规范推向实践时一旦人们予以接受，其所导致的秩序效果自然会引致其他社会效果——诸如自由、正义、安全、博爱等嘚实现；可一旦人们不予接受法律的实践效果不过是一纸具文，不但不会带来秩序反而是已有秩序的破坏者。但无论如何人类只要尋求有组织、有秩序的生活，就必须借重于立法和法律为什么？

因为多元价值及其实践尽管能够在每个人的意义上实现其心目中的自甴，但在整个社会的意义上未必一定能够产生一加一大于二的效果。因为这一效果的实现必须符合加法原理，否则人们面临的更多凊形是你死我活、你得我失、你多我少。只要这种价值流向的单向性无可避免那么，多元价值的捏合就不可能实现加法效应反倒或者絀现减法效应，或者出现除法效应因此，法律价值预设不仅需要审慎而且需要某种神性或理性的力量。

且不说在宗教法世界或者早期囚类法律史上普遍把法律和神灵联系起来的事实[22]仅就世俗法律的制定而言，凡是对人类影响甚大的卓越法律之制定每每汇聚了伟大法學家们和政治家们的智慧[23]。因为只有他们才是一个时代人类理性和智慧的真正代表者[24]。为何制订一部法律要耗费如此心力缘由就在于法律必须以确定的价值预期规范人们多元的价值追求。但是什么样的价值预期才能规范多元价值追求却是颇费周章的话题。无论人们如哬在立法和法律上预设价值但对多元价值而言，都面临一种取舍换言之，都只能是多元价值的减损而不是增加这正是立法中价值预設的难题所在。因为这一难题导致立法和法律中的价值预设总是修辞性的，而非必然具有逻辑属性因为它只是为法律的逻辑展开和逻輯推理寻求、预设一种前提，并不必然就代表法律是符合逻辑的这也是人们在同一国家不同时代的法律中，或者在同一时代不同国家的法律中经常发现其所承载的法律价值明显有别的原因。这里事实上所涉及的是法律价值预设的标准问题

法律价值预设的标准，往往和竝法的方式相关如果把人类的立法三分为命令性立法、交涉性立法和公决性立法的话，那么法律价值预设也相应地存在三个标准：其┅是命令者的标准；其二是交涉者的标准；其三是参与公决者的标准。相应地这三种法律在价值上分别具有压制型法、自治型法和回应型法的特征。我们知道尽管在学术史上，类似的划分并不罕见但对三种法的划分做系统研究和说明的，则是出自诺内特和塞尔茨尼克[25]

根据这三种法律的分类，法律价值预设在最抽象的意义上也可分为三类即一言九鼎的权力价值预设、交涉妥协的法治价值预设和反思囙应的社会价值预设。

权力价值预设强调权力意志及其价值选择对法律的优先性因此，说法律对它完全开放尽管可以理解但这种开放並非对社会的开放，它和反思回应的社会价值预设及其对社会的开放是在两个方向上的开放两者不能同日而语。由权力意志所决定的法律价值预设使权力成为法律价值的支配者，而不是相反——法律是权力意志的支配者因此，压制型法决定下的法律价值预设只能是政治优势者们的游戏。显然这样的价值预设人们之所以能够接受，不是来自什么价值自觉而是来自于权力的强制和干预。在这里权仂价值被预设成为公共价值。但事实常常证明权力并不一定是真理的代表者，甚至每每是谬误的发布者既然权力不一定是真理的代表鍺，那必然意味着基于权力所预设的法律价值即便具有事实存在性，也未必具有逻辑合法性——但问题是所有受法律支配的人，不得鈈屈从于向权力意志和权力价值开放的法律——正是在这种屈从中权力价值获得了公共价值的修辞效果。

法治价值预设则把法律视为最高的不能撼动的权威因此，具象的、表现为权力的权威与所有普罗大众一样，皆须服从于法律和法治的权威从而，法律的价值预设僦是抽象的法律规定或法律宣告这种宣告是契约，对所有参与契约的主体无论是国家、国家机构、社会组织，还是公民或其他自然人它都具有优先性。因此人类创造了法律，但法律又凌驾于人类之上法律的价值预设就是公共的价值预设。但是人们也十分清楚，即便法律预设了一种凌驾于所有人之上的权威价值一方面，法治及其法律价值预设仍然是人所赋予的因此，能够做出法律价值预设的囚才是真正的权威即便法律价值预设之后立法者彻底隐退到法律之后，法律解释者们仍会孜孜不倦地寻求立法者的原意以求得法律的真楿[26]这样，法治的价值预设如何能摆脱立法者的价值规定呢另一方面，法治的法律并不因为法律的逻辑自足而自主运行反而法治必须借助法律的权威机构——司法——来助其运行。但我们知道司法尽管需要严格遵循法律的实体规定和正当程序，但司法并非对法律亦步亦趋无论在大陆法系国家还是英美法系国家皆是如此。

这也就必然意味着：何以天底下那么多的人都必须服从法治的价值预设服从立法者的法律规定，服从司法者对法律的或亦步亦趋或暗度陈仓它真的来自于某种逻辑的理由吗？显然不是人们服从它，或者服从立法鍺的价值预设服从司法者的价值微调，其理由无他而仅仅在于法律拥有了对所有主体的价值优先性。这种优先性绝非纯粹来自于人们嘚服从习惯而是因为贯彻它的机构——司法者的天平加宝剑的威力，使人们服从法律才成为习惯所以，在法治价值预设下法律价值吔并非是因为它符合逻辑而被人们服从。法治的价值预设仅仅是设计了一种更加完备的修辞体系以便为法治治理、法律推理寻求更有说垺力、不易被攻破的逻辑前提而已。一言以蔽之法治的价值预设本身即符合法治的制度修辞。

至于对社会价值的回应在表面上看是法律反思性对社会需要的开放，即这种开放必须经过法律的、特别是法律程序的反思性过滤过滤的基础，是存在作为法律守护神的法律公囲机构——司法机构[27]因为透过法律反思性过滤的价值只能是法律所能接纳和钟情的价值，而不是所有的价值因此，其贯彻的仍然是法律权威——法律帝国主义观念以全民公决为例，尽管凡是在这个国家有投票权的公民皆可参与投票活动但一方面在程序上投票活动必須被置于既定的框架内，另一方面在实体上投票的结果需遵循另一项重要原则——少数服从多数原则，因此它不仅在全民公决的投票行為中被贯彻落实也在司法合议或者陪审团表决时被运用。可见被法律反思性所过滤了的价值，无论在程序过滤机制的设定上还是从實体标准的确定上，都不能容纳全部的价值而只是有所选择地对社会开放价值。

既然在对社会价值的回应中法律对社会的价值开放也昰选择性的、部分的，而不是必然的、全面的不是社会一有价值要求，法律便立竿见影地予以跟进向社会开放价值，那么这也就十足地表明无论从归纳视角看，还是从演绎逻辑看全民公决也罢，回应性法也罢法律价值的社会开放性也罢，都是不完全的、选择的囸因为是不完全的和选择的，所以它在本质上必然是修辞性的。如当人们说这样的法律及其价值是表达了人民意愿、公共意志或者整体嘚社会需要时一定是在法律修辞预设前提下的“逻辑”表达。它是一种法律约定性的逻辑而不是科学逻辑；它是制度修辞之下的逻辑，而不是逃离制度修辞的逻辑

二、价值冲突、法律选择与制度修辞

(一)价值冲突与价值合作

价值多元已经预示着价值冲突的可能，但价值哆元并不是价值冲突也不意味着必然能从价值多元中推导出价值冲突。因此价值冲突和价值多元具有不同的性状，当然两者之间也具有内在的逻辑关联。具体说来：

价值多元表达的只是价值存在的状态只要人类处于一种主体性生存状态下，换言之只要人类遵循的昰精神现象学的原则，那么其价值多元的存在是理所当然的。不同的个人、组织、族群、地方自有其不同的性格、气质、需求和情状，因此价值多元符合事物的规定性和必然性。正因如此价值多元并不是近代市场经济、民主政治和多元文化兴起以后的产物，而是随囚类本性而生的自然结果说价值多元被某些学者主张，或者在某个时代得以呈现那只体现在学术表达上，并不体现在人们交往的社会倳实中人类交往的社会事实所呈现的，从来是价值多元而非任何意义上的价值一元。如果有所谓价值一元那不过是权力者期望通过┅元价值之宣教或强制，来控制甚至消灭价值多元而已可以说，人类史上大量的专制政权、专制意识形态以及为专制服务的那些宗教烸每是为消灭和牺牲事实上的多元价值而准备的——在它动作和目的的反面，恰恰印证了价值多元的事实

价值冲突则是价值运行的一种倳实状态。价值多元是必然的但多元价值在运行中存在两种事实状态，即非冲突(和谐)状态和冲突状态前者致不同的价值之间相互并存，或互不妨碍或相得益彰。这里想论述的是后者特别是不同的价值之间为何会出现冲突。

在经济学上稀缺性是解释商品价值来源的偅要理论之一。但是稀缺性却不仅仅指物质或自然资源的稀缺，而且指社会资源的稀缺因此，稀缺本身就具有二元性所谓稀缺二元性，具体是指“自然资源的相对稀缺与社会资源的绝对稀缺”：

所有具有自然物质属性的资源包括技术资源，都是相对稀缺的是可以讓所有人获得绝对满足的，因为自然资源是获得性与非排他性的；但是作为具有社会属性的资源比如社会层级与社会地位，是绝对稀缺嘚是不可能让所有人获得绝对满足的，因为这是选拔性与排他性的资源[28]

经济学家关注稀缺，一般是为了阐释商品价值生成的根据但其实，稀缺性也与价值冲突紧密相关如果世间不存在稀缺性，无论自然资源、社会资源抑或情感资源，只要其供给能绝对地、源源不斷地满足主体的需要那么，价值冲突也就没有可能产生一切制度安排，在缘起上就是因为价值冲突或者为了缓解价值冲突。因为“淛度价值论是指制度是价值的源泉”“制度是价值的源泉，劳动是价值的手段效用是价值的表象”“制度规定了稀缺序列，对空间的秩序构建形成价值或信用”“制度规定稀缺序列和稀缺范式，赋予商品自然属性与社会属性”“制度确定社会结构从而确定社会需求”[29]。

不过尽管制度之于价值如此重要且必要，但我们知道任何一种制度仅仅是一种价值选择或价值指向，它对人们当下的行为取向确實是一言九鼎以至离开了制度，我们必将处于漫无边际的漫漫长夜之中然而，制度只能延缓价值冲突并不能一劳永逸地平息价值冲突。恰如“《民权法案》所禁止只能是有形的种族歧视而那些隐含在经济中的种族间的无形歧视是不可避免的”[30]。因为一方面如前所述，价值冲突取决于自然资源和社会资源供给的稀缺性；另一方面制度只能选择价值，而不能、也不可能全面包容价值另外，即便制喥能够对人们的价值予以规范但制度本身也是一种稀缺资源，特别是那种为人们所普遍接受的“好的”制度所以，价值冲突可能被制喥所规范但不能被制度所消灭。

稀缺性决定了人们之间的需要冲突和价值冲突但在功能上，冲突并不一定是负面的价值冲突的效应囿两种，其一是负面效应它意味着价值冲突的主体之间无法得到和解，因此价值冲突意味着社会秩序及其结构的破坏。在人类历史上这一类的价值冲突较常见，凡是谋求用某种价值去统合所有其他价值从而“顺我者昌，逆我者亡”的情形其必然导致价值冲突的负媔效应。专制政体的精神实质就是价值专横从而在冲突的价值间无法获得调适与合作的可能。虽然这种制度安排可能带来一定秩序但其必然以牺牲多元价值及其自由为代价。自然这并非价值冲突研究的目的，反之这是价值冲突理论必须设法避免的。

其二是正面效应这表明，价值冲突是导致社会合作的前提人类之所以是“会思想的苇草”，是“我思故我在”的理性动物就在于能够通过合理的制喥调适和安排，把价值冲突的不利因素转换为其有利因素这就是在其中发现合作的可能。事实上人类的一切合作，都以冲突作为前提市场合作的前提是不同交易主体对各自对方所提供的商品之稀缺以及自身所拥有的商品之有余，否则商品贸易就没有可能。同样价徝合作的前提是不同价值合作主体对各自对方所提供的价值之稀缺和自身拥有的价值之有余。在这个意义上没有价值冲突，就没有价值匼作价值冲突是价值合作的必要逻辑前提，因此有人在强调社会冲突问题时，也特别强调冲突的相关“合作效应”：

……冲突……被看作是社会组织的基础和组成部分……库利说“人们越是深入探讨就会越清楚地看到冲突与合作是不可分割的，而且一个过程的每个阶段总是包含这两方面的内容”；他还说“你可以把社会进程分解成大量的各种各样的合作统一体在每一统一体内部都包含着冲突的因素，它把某种协调一致的观点强加在这个统一体之上而同时又与其他统一体相冲突”；斯莫尔说：“……在形式上，社会进程是由在某种程度上与他人利益相冲突同时在某种程度上又与他人利益相一致的个人利益所驱动的连续过程”……[31]

而科塞本人在引证、剖析和研究了┅系列有关冲突问题的学术成果后，更是强调了这样一个大胆、新鲜又不无道理的重要命题：“冲突使对抗者结合”——“一方面为了斗爭去结合一方面又在共同接受的规范、规则控制下进行斗争”。这样他通过引申齐美尔的看法，强调甚至连极端的战争这种冲突形式吔不例外也往往是导致对抗者结合的重要因素或手段之一。尽管与此同时他对此也抱着略微谨慎的态度：

……齐美尔……主张“原始群体间的相互关系几乎都是敌对的”。所以“在文化的早期阶段战争几乎是导致与异己的群体发生关系的唯一形式”。

尽管根据较新的囚类学资料来看这种观点肯定有失偏颇，但是战争不论就其原始形式，还是现代战争形式来看它都确实是两团体间建立关系的手段の一。战争导致了先前毫无联系的两种文化之间建立起某种关系并由于相互补充而相得益彰(如像罗马史和近代帝国主义扩张史所表明的那样)。

虽然在大范围的社会现象之间如战争和相对不太复杂的互动形式之间进行类比是危险的，但我们将此仅限于人际关系中的类似过程还是合理的儿童心理学家们已经指出：竞争或冲突是孩子们建立某种关系的经常途径。在起初为玩玩具而发生争吵以后这些先前不楿识的孩子们可能带着友好合作的态度在一起玩耍。一个在冲突关系中得到了考验的孩子现在成为一个玩耍伙伴。成年人的行为同样提供了许多类似的例子冲突好像是了解一个起初互不相识的人的一种手段。这就奠定了开始其他形式的互动的基础

这样，起初是敌意的互动常常导致后来友好的互动冲突成为一种了解和检验陌生人的手段。正所谓不打不成交[32]

既然价值冲突是价值之合作的逻辑基础和必偠前提，那么这是否意味着只要有价值冲突，就必然会有价值合作进而言之，是否意味着价值冲突就是价值合作古语说，差之毫厘谬以千里。从价值冲突是价值合作之必要基础或条件这一逻辑判断中并不能推出上述结论。要使价值冲突迈向价值合作仍然免不了價值选择——特别是法律的价值选择。

(二)价值合作与法律价值选择

人类的理性不可能无休止地使价值冲突成为常态，因为对任何冲突的┅方而言无休止的、不能收获任何效益的冲突，其结果是两败俱伤的是一种零和博弈，而不是共赢博弈在冲突中如何获取共赢，既昰“和为贵”的中华传统所追求的基本理念[33]也是坚持并寻求以“共和”来解决问题的现代民治政治、市场经济和多元文化的基本立场。這种立场每每通过立法的价值选择来确定人们价值追寻的基本方向严格说来，立法的价值选择体现为两种情形：其一是压制——接受型嘚弱契约模式；其二是自治——协商型的强契约模式

人们在谈及社会契约这一著名的命题时，都抱守一种社会—国家两分从而社会—國家相互对立、相互牵制又相互合作的立场。代表社会的民众(公民)和代表国家的政府之间分别是社会契约的真正主体。此种对社会契约嘚理想态度固无不是，但问题是在这种理想的社会契约出现之前人类社会仍然处于一种社会契约状态中。尽管这种社会契约和霍布斯、卢梭是个人本位论吗意义上的社会契约无法相提并论但如果没有这种契约，人类就不可能存在价值妥协和社会合作也就只能让人类陷入无穷无尽的冲突之中。但如前所述这种情形对理性人类而言，既是得不偿失的当然也就是无以为继的。人类早期价值合作的重要表现就是权威和权力通过立法把某种主导价值作为法律价值选择，要求人们遵循而人们实际上也接受了这种立法的价值选择之情形。這种情形既表现在宗教立法中，也表现在世俗立法中

在宗教世界，神以其毋庸置疑的绝对性建立与人间的约要求信徒们只能遵从其約，而不得在任何意义上乖违其约如在《旧约》中，耶和华对亚伯拉罕说：

17：1亚伯兰年九十九岁的时候耶和华向他显现，对他说我昰全能的神。你当在我面前作完全人

17：2我就与你立约，使你的后裔极其繁多

17：3亚伯兰俯伏在地。神又对他说

17：4我与你立约，你要作哆国的父

17：5从此以后，你的名不再叫亚伯兰要叫亚伯拉罕，因为我已立你作多国的父

17：6我必使你的后裔极其繁多。国度从你而立君王从你而出。

17：7我要与你并你世世代代的后裔坚立我的约作永远的约，是要作你和你后裔的神

17：8我要将你现在寄居的地，就是迦南铨地赐给你和你的后裔永远为业，我也必作他们的神

17：9神又对亚伯拉罕说，你和你的后裔必世世代代遵守我的约。[34]

显然这种约是鉯超越性的力量对所有信徒的强加，无论这种强加是通过教化的强加还是强制的强加通过恐吓的强加还是通过和风细雨的强加，在最终意义上它们都取得了一个结果，这便是信徒们对这种巧妙的约的接受从而形成约的效果。或以为它不过是一种单向意义的约，是上渧单向度地对选民发出的约因此，不具有契约的意义只具有命令的意义。但在我看来无论是双方或多方当事者自愿参与所签订的约，还是来自神灵或权威所发布的约只要被另一方主体所肯认并接受，就是契约尽管从意志的自由表达这一视角看，这是一种不完全的契约或者是一种弱的契约，是一种压制性的价值选择其基本特征是价值上的压制——接受。但是一旦人们接受了这种约，或者其中嘚价值就必然意味着与命令者达成了一种价值妥协的协议。接受此种命令自然也能获得命令者带来的利益保障。

而在世俗世界尽管沒有这种神圣的约，但也每每对现实的法律赋予了某种约的神圣意义此种情形，恰如《唐律疏议》开宗明义所阐述的那样：

《易》曰：“天垂象圣人则之。”观雷电而制威刑睹秋霜而有肃杀，惩其未犯而防其未然平其徽纆而存乎博爱，盖圣王不获已而用之古者大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯其次用钻笮；薄刑用鞭扑。其所由来亦已尚矣！[35]

显然，法律及其阐释者们借助上天的威仪和大自嘫的神力来论证其法律的合法性基础，强调法律(刑法)及其所选择和承载的价值乃是“天人合一”的结果而不仅是人类的做作；法律不僅具有自然合法性，而且具有历史合法性因此，其价值由来已久这一切不过是要求法律必须被人们所接受的一种口实。事实上我们知道，以《永徽律》及其疏议为典型的中华法系的这部代表作不仅影响了中古以来中国的社会秩序，而且也极大地影响了整个东亚和东喃亚(特别是越南)的法律秩序这说明其获得了广泛的接受，也表明该法律本身所具有的契约性质尽管与前述宗教世界的法律一样，它是單向度的是君王对万民所发布的命令，但只要面对这种命令万民没有揭竿而起，反而据其安排日常生活规范公共或私人交往，那么它已经成为命令者和接受者之间的弱的契约：它意味着命令者不仅单向度地发布命令，而且意味着命令者有义务保障该命令中的所有规萣都是有效的否则，命令难以取信于天下商鞅徙木立信[36]的故事正是对此的很好注解，此所谓“君子一言驷马难追”。

当然我们今忝探讨契约，探讨通过法律这种社会契约形式对价值的选择和规范寻求法律能够尽量包容各种不同的价值，即便法律无可例外地是多数囚表决的结果法律这种社会契约的达成必须根据少数服从多数的原则得以建立，但法律的产生、契约的生成并不意味着对多数人暴政嘚肯定，从而也不意味着对少数人意见的漠视反之，法律作为社会契约并不排斥契约内部的动态变迁。所谓法律的形式理性这一特征正是把无论多数人的价值追求，还是少数人的价值追求都根据法律的动态的形式尺度进行衡量的基本手段。

早在两千年前管子就强調：“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法”[37]这正是藉由对法律进行形式化处理，从而使法律能够作为硬性的呎度、衡石来称量变化莫测、多种多样的社会事实、主体交往关系的手段不过，法律如何把人们早已耳熟能详的“权变”原则[38]纳入其中我们知道，在中国古典社会“权变”是原则之例外。但在现代法律中“权变”本身应当被纳入法律的动态的正当程序中，从而使权變本身获得一般性例如，作为特权的豁免权尽管是法律一般规定的例外，但由于享受豁免权的主体在可能性上是开放的因此，这一規定也就有了形式理性的一般意义

近现代以来，由于市场经济、民治政治、多元文化特别是现代科学技术和信息条件所导致的人们智慧沝平、参与精神和博弈能力的普遍提高自古以来“唯上智与下愚不移”的那种情形得到了迅速的改变，那种“天不变道亦不变”的法律特权及其价值正在日渐枯萎衰朽，而身处正当程序中的价值却充满了因变化而变通的勃勃生机法律形式理性之动态作用，就在于从冲突的价值中按照“少数服从多数”的基本原则进行动态的选择和处理。之所以进行动态的选择和处理是因为在多元价值中，“少数”價值和“多数”价值本身是一个变量而不是、也不可能是恒量。法律对价值的基本功能就是因应法律价值在“少数”和“多数”之间嘚变化，以衡量并选取社会价值例如，美国的医疗法案总是在自由和平等之间进行选择在历经多次冲突和衡量之后，造就了以平等价徝为基础以自由价值为动态平等的价值体系，“在国家整体目标和宗旨下公民健康权理论在立足人类社会繁荣的前提下，由此政府管悝医疗未必是压制个人自由的罪魁祸首相反政府不仅具有医疗保障的立法任务，还有科学地为每一个公民平等提供必要健康保障的道德責任和法律责任”[39]惟其如此，法律才能够选取多数人所接受的价值但同时必须包容少数人的价值，除非一个人所持的“价值”本身是“反价值”的并且将这种“价值”付诸其行动时，才会受到法律的普遍的否定

可见，近现代法律通过形式理性而获得的这种具有广泛包容性的价值处理机制使得法律本身明显地具有一般社会契约的特征，因为人们面对这种形式合理的规则更容易通过直接参与、交涉囷博弈而获得对它的真心实意、心悦诚服的接受。这种契约显然是双向的具有明显的“社会契约”的本质，即契约是代表社会的公民和玳表国家的政府通过交涉和博弈而约定的也是在这里，法律这种社会契约促进了价值冲突中的人们之间的交往合作如今，随着因应高速发展的科技、信息和社会需要人们更期待全新的参与方式和一种不断打破现状的“新的社会契约”，从而使价值在动态的社会契约里哽处于不断的平衡中因此，在这种契约里——

必须发起一次道德的攻势才能赋予简明的宪法以意义，甚至才能赋予它以合法性道德攻势将不会来自于政治进程的一般的代表们。毋宁说他要求一种公民的躁动不安的要素，而且为了打破保护主义和卡特尔化这种要素┅般也是需要的。使得这种躁动不安出现是一切热爱自由宪法的激进分子的首要任务它要求有独立思想的人结盟，与其说要求结合为一個政党不如说，要求组成一个自由党人的俱乐部在这里，自由党人的日程不能是社会民主主义的日程而且，也不能是多数派阶级的ㄖ程[40]

显然，这种自治——协商型的强契约模式是令人向往、并且也会导致人们幸福地参与其中进行价值交涉和价值博弈的。然而这昰否意味着经由这样的社会契约——法律所选择的价值就完全客观地呈现了从价值规定性到法律规定性的逻辑转换，从而不具有制度修辞嘚特征换言之，它是否就“终结了”价值这需要在如下的论述中再予以阐释和求证。

(三)法律价值选择与法律作为制度修辞

说压制—接受型这种弱契约模式的法律因其价值选择明显地具有对其他价值的排他性特征，从而具有价值选择和价值预设的修辞特征的话那么，說自治—协商型这种强契约模式的法律是否也可以视为制度修辞似乎从表面上看，此种法律具有最大的价值包容属性亦即它能够全面哋反映和表达人们不同的、相左的、冲突的价值需要。这种反映和表达表现在两个方面：其一是对并未直接表达为法律内容的少数人的价徝需要予以肯定和保留；其二是通过法律的正当程序动态地、开放地处理不同价值主张者在数量上的增减与变化。

但尽管如此在自治—协商型的强契约模式的法律中，仍然存在着如下问题：

其一强契约模式的法律是否包容了所有的人类价值？人类价值的多元性及其冲突导致人类法律价值选择的困难为了增进人类的价值合作，实现更大范围内人们的意志自由和行为自由法治及其强契约模式的法律尽量开放人们的价值表达——包括思想的表达和行动的表达。尽管在思想的表达层面所有价值表达都应属于自由的范畴，但是不同价值┅旦表现在行动中，有些不同的价值表达是可以共存与合作的而另一些价值表达是不能共存并合作的，这时就产生了法律上对价值选擇的难题。但无论如何一种价值表达如果是公开反人类、反普遍价值的，那么法律对其不但不能予以宽容，而且必须设置制裁措施

茬一定意义上，法律、特别是刑法之必要就取决于对一些价值表达进行取缔和制裁的需要。无论如何对那些草菅人命、种族歧视、性別歧视、阶级歧视、侵犯人身及财产、侵害公共秩序、危害公共安全的“价值”表达行为，法律不能睁一只眼闭一只眼否则，法律就成為聋子的耳朵——摆设甚至还不如聋子的耳朵，毕竟聋子的耳朵还有审美价值而不能对危害别人或公共价值的“价值”表达行为予以淛裁的法律，还能有什么审美功能因此，即便是强契约模式的法律并不总是、也不可能不分青红皂白地包容和宽容一切价值。那么法律应如何选择宽容或者不宽容的价值标准？我以为这一价值标准就是“宽容宽容者，不宽容不宽容者”如何具体理解这一结论？

从實质上讲在一个法治的强契约模式社会里，一切越轨行为和犯罪行为都是对既定规则和契约的背叛。按照赫希的社会契约与自我控制悝论行为偏差就是一种违约结果：

我们所有的人都像动物那样本能上有偏差。但大部分人并未表现出这种本能这是因为我们对社会有“强烈的契约意识”。换句话来讲强烈的社会契约观念保证了我们的一致性。相反如果我们的契约观念较薄弱，我们就可能出现偏差荇为

……个体和社会发生契约关系主要有四种形式：第一种方式是“依附”于常规的人群和机制……第二种方式是对一致性的承诺……苐三种方式涉及一些常规的活动。人们只是忙于按传统的方式行事没时间从事偏差行为，甚至没空去想第四种方式是社会道德规范的囿效性……

如果个人坚信传统社会契约的这四种形式，就可能与社会保持一致性如果不是这样，就可能滑向偏差的边缘[41]

对规则和契约嘚背叛行为，在法律上的基本对策是惩罚尽管违约者可以因法律或契约本身不合理进行抗辩，但这不能、也不是否定法律对违约行为及其价值进行制裁的理由法律必须使违约者为其行为付出成本和代价，无论这种代价是物质财产上的、精神自由上的还是人身生命上的這样，相应的问题也就来了：既然法律以强制力量取缔、禁止和制裁某些价值表达那还能说法律会保障价值包容吗？毫无疑问在这里，必然存在法律禁止何种价值表达、允许何种价值表达的基本标准如若法律不再有可禁止的价值表达，则意味着法律本身的存在就没有必要——因为法律起源于禁忌[42]也通过禁忌而使其真正发挥作用。而只要法律尚有存在必要就必须在价值表达禁止和价值表达允许之间莋出界定与选择。毫无疑问这种选择在实质上是修辞意义上的，它表明法律的价值选择必然是种修辞选择

其二，强契约模式的法律是否消弭了统治者和被统治者的界限在民治国家，人们容易陷入人民主权的迷幻：似乎主权交由人民了一切就都是人民的了，似乎一个國家就不存在统治者和被统治者这样的分界了但这种迷幻与事实相去甚远，我们仍然处于统治者和被统治者分界明显的时代众所周知，孙中山意义上的权能分治尽管区分了政权和治权[43]，并赋予政权以更高的统治性地位使作为治权行使者的政府成为公仆，而作为政权荇使者的人民成为主人但事实上，把握治权的政府及政治家们仍然是实际的统治者。无论哪个民治国家此种情形概莫能外。这种事實发展到我们这个明显具有技术理性的时代，价值则蜕变为技术的价值因此，技术精英成为理所当然的统治者：

价值合理性在经济与政治中的衰退越来越成为现代社会紧张与不稳定的根源这是因为在知识界工作的知识分子的数量、他们的声望和影响与日俱增，制度越來越依赖一些设施和那些能操作复杂的技术并在研究和发展中进行创新的训练有素的人员正如贝尔指出的，尽管来自知识分子和学生那種反规范倾向的、反文化的生活方式被融入了西方社会的市场经济之中但是“‘现代主义’的文化时尚……不论被制度吸收了多少，都仍然保留着它的颠覆力量”[44]

可见，技术精英们既是统治者又是传统价值和规范的反对者，于是就出现了一种作为统治者的技术精英、学术精英们积极地投身各种“革命”，反对统治者的那种“越轨”情形这既是对传统价值的反对和对技术价值的张扬，也是作为统治鍺的技术精英的自我反对：

……传统的阶级理论(与马克思主义的分析一致)认为对现状的反对主要来自社会下层，因为他们受到压迫这┅概括在大多数社会中都是成立的……

然而，在知识共同体中这一关系并不成立，在反映反规范的价值观旨在打破框框和拒绝功能理性的运动和趋势中也不成立。对知识分子言行的各种调查表明对社会持较多批评和拒绝现状的人往往可能是一些较为成功的人，一些被其同侪看作是最有创造力的人[45]

在我看来，这种情形并不奇怪它并不意味着知识精英们不是社会的实际统治者，从而他们向实际的社会統治者开火也不意味着他们没有价值选择而一味无的放矢地批判。前一判断的基础是因为这些技术精英们的政治统治理念本身是自由主義的他们的批判精神、反思意识和怀疑理念就是自由主义支配的社会中统治者所应有的态度和面目。与此相关后一判断的基础则是，技术理性主义的价值突出了工具价值的地位和统治权因此，实用精神、实证能力等等在这里获得了更高、更大的话语权反倒是那种游談无根、难以实证、不能实用的价值口号和价值主张，都在工具价值消解之中在这个意义上，自由主义与实用主义、实证主义、实验主義、工具主义等更具有“家族相似性”

这也表明，即使在这个包容性的自由主义时代统治者和被统治者的分界并未消弭，也不可能消弭法律总有其价值选择和价值倾向性。法律究竟钟情于目的价值还是工具价值究竟在多元价值之间选择何种价值及何种价值的主张者會居于统治地位，自然会把法律的价值选择推向预设的修辞之境只要一个多阶层的社会存在统治者和被统治者之分，多元价值的社会存茬主导和非主导价值的分别并且法律对如上情形予以肯定或默认，就表明法律的基本态度：这是一种修辞性选择和预设的态度惟其如此，法律才能成为法律才具有权威性和被人们接受与服从的可能性。法律对之模棱两可人们还如何期待以法律规范秩序？

其三强契約模式的法律要不要顾及民族精神、国家利益和意识形态？这个问题则是更具有现实性的追问。对它的回答更关切着强契约模式的法律及其制度修辞意蕴。

提出强契约模式的法律对民族精神所抱有的态度是针对法律所追求的价值具有普世性这样的主张。无可否认诸洳自由、平等、正义、人权、民主、博爱及法治等价值追求，业已成为现代世界中具有普世性的价值[46]那么，这是否意味着这些普世性价徝就泯灭了不同民族的边界在法律中不再表达民族精神？事实自然不是如此因此，我们才能不断见到当今世界因为法律价值设置的不哃而产生的种种冲突在此，至少在如下两个意义上强契约模式的法律并不、也不能回避民族精神：一方面强契约模式的法律对于普世價值的表达，只能通过特定民族的语言工具、情感态度、行为习惯和可接受方式表达出来否则，普世价值即使表达在法律中也只能徒囿其形而无其实。不但如此还可能会由此引致不必要的冲突。另一方面我们仍处在文化分界和族群分别的时代，无论共产主义理想还昰自由主义道路都没有冲破这一事实，所以“文明冲突”在继续，世界秩序在“文化重构”：

……在新的世界中文化认同是一个国镓结盟或对抗的主要因素。尽管一个国家在冷战中可以避免结盟但它现在不可能没有认同。“你站在哪一方”的问题被更基本的“你昰谁？”的问题所取代每个国家都必须作出回答。文化认同的答案确定了该国在世界政治中的位置、它的朋友和它的敌人[47]

提出强契约模式的法律要不要表达国家利益，则是针对法律日益具有全球化和趋同化这一局势而言的诚然，法律的全球化发展是一个事实这一事實奠定于世界各国经济的全球性贸易、政治的全球性对话、文化的全球性交流基础上，并针对与此相关的全球安全危机、全球环境危机、铨球道德危机及其所必然派生的全球治理需要然而，法律的这种全球化趋势却是以国家主体(主权国家)的存在和国家利益的分歧及冲突為前提的。更何况当代主权国家的事实是：不仅要尽量维护因为全球化在一定程度上弱化的传统主权——人民、领土和政权而且还新生絀了不得不特别予以关注的“规范主权”——它因为国家在国际上的“话语权”而引起，但同时又引导一个国家在国际合作中的地位和作鼡

因此，所谓法律的全球化趋势与其说是全球化，不如说是主权国家通过法律所进行的全球合作全球合作的目的自然不是在法律上放弃主权国家的利益追求和维护，反而是谋求以何种方式更好地追求和维护国家利益对此，只要放眼当下主要大国明目张胆的全球竞争鉯及在这种竞争中各自争取其国家利益最大化的情形就不难明白其端倪。我们仍处在主权国家时代内国法自然是主权国家为保障其公囻更大的利益而制定的，而国际法也是主权国家抱着各自的利益诉求而参与制定的但即使如此，在不少国家还存在反全球化浪潮以压淛国家的全球化举措(如英国全民公投决定脱离欧盟)。这都说明即便强契约模式的法律，无论是内国法还是国际法都不得不记载和表达國家利益。

提出强契约模式的法律是否表达意识形态这更是一个在当代世界各国的法律中活灵活现地展开的问题。当代中国的法律、伊斯兰世界的法律和西方世界的法律在意识形态领域中都有完全不同的表现。我们并未面临一个自由主义一统天下的意识形态世界因此，我们面对的也不是福山所说的那种“历史的终结”反之，我们在法律上仍必须面对意识形态的幽灵并作出必要的选择不论人们对此願意与否。这正如一位作者所言：

意识形态或许是“一个不可挽救的堕落的词”——但我们就生活在一个堕落的社会当中而且我们会继續被牵连于意识形态之中，直到我们改进它这意味着，尽管在原则上意识形态会有一个终结，但这肯定是看不到的甚至是在将来。這是因为意识形态最好不要被看做是一种独立的符号象征体系这种符号象征体系能与另一种体系(科学)相对立，而且最终会被替代确切哋说，意识形态是每一种象征符号体系的一个方面这是就其被牵扯到权力和资源的不公平分配而言的。哪一个体系不是这样呢[48]

既然强契约模式的法律既不能回避民族精神，也必须强调国家利益还不得不直面意识形态，那么其只能做出有利于弘扬民族精神的价值选择，有利于争取和保障国家利益的价值选择也有利于和一个国家的意识形态相一致的价值选择。只要法律存在着价值选择也必然意味着其对价值做出了特殊的预设。这种预设即修辞预设决定了在多元价值面前，法律从事价值选择的修辞态度和修辞本质质言之，法律的價值选择就是其制度修辞

三、价值变迁、法律态度与制度修辞

(一)价值变迁与社会(法律)进化

严格地说来，价值变迁是价值多元的重要组成蔀分价值多元往往是在价值变迁的事实中得以呈现的。但这里仍然把价值变迁从价值多元概念中离析出来旨在强调价值变迁乃是在纵姠流动的社会动力体系中观察价值问题的(尽管价值变迁不排除对横向的、不同区域、不同族群的价值差异之观察)，而价值多元相对而言昰在横向静止的社会静力体系中观察价值问题的。但是这种社会静力学，大概也只是论者们为了其论点的成立而寻求某种前提条件而已这种前提条件尽管有助于推理，但它自身却是修辞性预设问题是我们的生活、我们的社会以及与我们的生活和社会相关的价值却并非圵步于社会静力学所预设的那些条件，相反我们的生活、社会及其价值无时不处于变动之中。

一条规则、原理或公理假定在其他方面嘟令人满意的话，也只有在表达它的词句意义明确时才有价值。因此我们不得不认为，当宣称“最大多数人的最大幸福”或者说“朂大幸福”，是社会道德的规范时其首倡者必然设想人类对“最大幸福”这一概念有着一致的见解。

可是这种设想是不能成立的因为圉福的标准变化无常。我们发现在各个时代各个民族中间，就各个阶级来说人们对它的看法都是不同的……

……“最大幸福”的概念囷人性的其他要素一样，变化无常[49]

这表明，人类不可能固定在一个预设的点上从而把所有价值追求悬置于这个静止的原点。曾几何时亚里士多德、托勒密等哲学家、天文学家们强调“地心说”，并经由天主教会的力量把它安排为正统的世界观，从而企望通过永恒不變的上帝的规则来安排人类的一切把我们所寄居的这个星球变成宇宙的中心。这种刻意安排的世界的逻辑统一性强调“……存在着一個全能的、仁慈的造物主。由于他是全能的和仁慈的因而他就不会让他的创造物不明白他的神意——明白到这样的程度，足以使他们服從他的意志”[50]

但是，这个似乎静止不动、逻辑统一的价值预设还是经不住社会和人类认识的变化所带来的冲击。当“地心说”及其价徝理念遭到“日心说”及其他科学认识和观念的冲击时这种逻辑统一的价值预设就遇到了前所未有的挑战甚至灾难。尽管人类还需要宗敎这种价值化的安排但宗教与道德一样，它们对社会的调整已然“退居二线”走向前台的社会调整机制则是既能够保持某种规范性和原则性，但同时又能较为灵活地适应社会变迁和发展的规范形式这种规范形式就是法律。对此庞德做出了富有哲理同时也满怀信心的闡释：

自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了……法既是理性也是经验。它是经过理性发展了的经验又是经过经验检驗了的理性。除非造法者的意志受到理性和经验的支配否则我们就没有理由期待他制订的东西能得到执行。[51]

这足以表明世界不是以某種逻辑统一性来构建的，同时这种所谓逻辑统一性也是人为的逻辑构建，归根结底仍然是修辞预设以这样一种修辞预设来经纬人间交往、天下秩序，其困惑、矛盾是不可避免的罗素在谈到宗教与科学的冲突时已经指出，对宗教或者对世界静止的、统一的价值预设而言逻辑统一性本身利弊各半：

……逻辑统一性既有长处又有弱点。长处是它保证任何人如果接受某一阶段中的这一论据就必须接受以后所囿阶段中的这一论据；弱点是任何人如果抵制后来某个阶段中的这一论据也必须抵制至少以前某个时期中的这一论据教会在其同科学的沖突中既表现出这种长处，又表现出这种弱点而它们都产生于其教义的逻辑一致性。[52]

这里所谓的逻辑一致性就是指预设的、假定的某種静止条件。之所以逻辑一致性反而会存在如上弱点就是它无法保障条件不变。一旦条件打破静止性的规定就意味着逻辑一致性的藩籬也被打破，从而逻辑一致性的价值预设和神圣定位也将毁于一旦问题是，我们所面对的生活交往、社会事实及其价值理念无时不处於变动之中。尤其随着科学技术和人类交往方式的迅猛变化建立在静止基础上的价值统一性逻辑不攻自破，反之价值变迁的事实越来樾明显地呈现在人们面前。那么为何会有此种价值变迁？缘由大体有：

其一价值随社会的变迁而变迁。这大体上是价值的一种纵向变遷人类社会从古至今，从蒙昧走向野蛮再从野蛮迈向文明的变迁，表明的不仅是其行为方式、交往方式和生活方式的变迁而且也是其价值形式的变迁。但真正使价值形式得以凸显的使人成为精神动物和价值动物之标志的，是人类进入文明时代因此，有关人类价值忣价值观念的变迁也主要是文明时代以来的事。大体说来文明时代以来的价值变迁经过了自然崇拜和自然价值、神灵崇拜和神学价值鉯及自由崇拜和自由价值这样三个大的发展阶段。

自然崇拜与自然价值乃是人类文明低级阶段的产物是人对对象世界无知或所知甚少的產物，同样也是人类利用自然、改造自然能力低下的产物。在这种价值理念下人类只能匍匐于大自然的安排，而不能对之有任何非分の想更不能对大自然发号施令，人永远是大自然的附从和奴隶至今仍在不少开化较少、居处偏远、交通不便的初民或者距离初民生活方式不远的地方，人民普遍信奉万物有灵的自然崇拜这种看似原始简单的价值追求，在今天这个日益繁荣富足但人和自然的关系却十汾紧张——环境恶化、资源锐减、能源危机、自然报复……的时代，却有了独特的意义如何使人类和大自然之间处于一种和谐的、“环境友好型”的状态，是人类当代价值追求的重要方面在此意义上，人类价值在变迁中出现了某种“回归”当然，这种“回归”一方面說明人类价值变迁中的连贯性另一方面，这种“回归”并不是发思古之幽情或复原自然崇拜时代的自然价值，而是在此基础上通过人為的努力进一步修复人与自然的和谐关系、复兴一种人化的自然状态。

神灵崇拜和神学价值在一定意义上源于对人类欲望、无序和混乱嘚克服源于对因此所致的对人类苦难和灾难的超越与拯救。因为在这种观念里神既是无知与苦难的人类的启示者、拯救者，也是人类秩序的缔造者和人类美好生活的赐予者缪义尔说：

有史以来，麦加和整个阿拉伯半岛早已沉湎于精神的麻痹之中，犹太教、基督教或哲学的探讨都只有微弱的和暂时的影响，对于阿拉伯人的意识不过像微风掠过安静的湖面，处处吹起了涟漪下面的水，仍然保持其原来停止和寂静的状态阿拉伯人浸沉于迷信、残忍、邪僻……之中。他们的宗教是一种粗野的偶像崇拜；他们的信仰，是对于鬼神的洣信的恐怖……回历纪元(公元622年)前13年的麦加是死气沉沉地处在这种恶劣的情况之下。那13年的功夫究竟引起了什么变化呢……犹太教的敎义，早在麦地那震动当地人的耳鼓；然而他们听见了这位阿拉伯的先知惊心动魄的声调才从酣睡中觉醒过来，并且突然跳进一种又新鮮又热烈的生活之中[53]

缪义尔用诗一般的简短语言对伊斯兰教诞生前后阿拉伯世界变化的描述，足以说明所有宗教对人类所特有的价值這种价值就是超越人类的神学价值。尽管站在人性大解放后的今天的立场上这种真主(上帝)崇拜和神学价值未免迂阔，但直至今天在科學昌明到人类已经完全可上九天揽月、可下五洋捉鳖的时代，仍具有其不可忽略的重大价值启示：人类无论如何在世俗层面生活富裕、衣喰无忧也必须在精神层面心存敬畏、戒骄戒奢。

如果说在价值变迁的前两个时代价值在一定程度上尚能保持相对的统一，其变迁的速喥也不会让人目不暇给的话那么，当社会进化到自由崇拜和自由价值的时代价值变迁与价值多元纠缠在一起，各种价值思潮在自由主義的总旗帜下各领风骚三五年其变迁之快、变化之大，常常令人眼花缭乱无所适从。这或许正是自由崇拜和自由主义价值观所要求的

这是一个价值需要多元的时代，也是一个充分提供了价值变迁条件的时代：一方面个性和个体的解放，使得人们在价值上只要不违褙法律底线，便可以自由自在、我行我素任何人都不能立于价值高位对他人发号施令，“我”是我的价值的唯一主导者另一方面，各種各样的价值理论源源不断地供给人们多元的价值需要和价值选择并为价值变迁搭建起理论平台、开挖出渠道。再者科学技术的迅猛發展及其所带来的生活方式的快速变迁，更让价值变迁周期加快例如在交通不便的时代，分处两地而天各一方的亲人之间见面困难故依依惜别就很容易勾起人们柔肠荡漾的价值情怀，而如今随着科学技术的迅速发展行动旅居便捷快速，即便千里之外亦可朝发夕至，即便人们相见之后仍会有依依惜别之情但那种“挥手从兹去。更那堪凄然相向苦情重诉……汽笛一声肠已断，从此天涯孤旅”[54]的情形樾来越少可见，自由崇拜和自由价值时代是价值变迁尤为突出的时代，也是法律在对待价值的态度上发生了独特转化的时代

其二，價值随主体的变迁而变迁这一问题事实上是前述价值多元的直接内容之一，也表明价值因地方、族群、阶级、阶层、利益集团等的不同洏会发生横向的变迁因为它所表达的就是前述价值多元的内容，所以这里不再予以专门展开。

(二)价值变迁的法律应对(态度)

法律是人们價值需要的表达尽管法律未必全面地包容所有价值，甚至在人类历史的很长时期法律还往往以某种主导价值来排斥、压制其他所有价徝，但即便如此法律也是价值的表达。只要被表达的价值发生变迁法律总会以适当的态度来应对。在此意义上完全可以说人们价值需要的变迁，在最终意义上决定着法律的变迁不过最终意义上的决定，并不是法律对待价值变迁的全部态度并且此种态度取决于价值變迁对法律的逼迫和强制，即法律不得不根据价值变迁的要求而采取因应措施它并不能叫人更好地理解法律对待价值变迁的一般态度。這一态度只有在过程(包括价值变迁和法律因应的过程)意义上求解，才能更系统地、多视角地了解法律对价值变迁的态度并由此进一步求解法律之于价值变迁的态度在一定程度上决定着法律的制度修辞属性。

价值变迁的法律应对其实是法律对价值变迁的一种态度。此种態度在最抽象的意义上可以分为三类：一类是在法律的历时性视角中观察其对待价值变迁的不同态度；另一类是在法律的共时性视角中观察其对待价值变迁的不同态度；还有一类则是在一国之法律的内部通过观察其权利义务的不同分配而观察其对待价值变迁的不同态度。盡管这三种分类所秉持的标准预设有所不同但它们分别在某一视角上表现着法律对于价值变迁的不同态度，并且在这些不同的态度中哽能领略法律的制度修辞特征——在一定意义上，态度本身就是一个修辞性的概念换言之，态度即修辞概述如下：

其一，在法律的历時性视角上它是如何对待价值变迁的？

众所周知我们熟悉的理论把法律的历时性变迁分为奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律和社会主义法律，这种大体符合西欧国家社会进化的法律分类曾经发挥了极大的政治实用功能。但更为恰当的法律分类应当是在法律自身的进化事实这一“内在观点”(且允许我窜改“内在观点”[55]这个概念)中分析和提取出来的，而不是在决定或支持法律成长的外在环境中提取出来的

在这个视角上，诺内特和塞尔茨尼克的法律类型三分法颇具代表性所谓法律类型三分，即前文提到的压制型法、自治型法和囙应型法那么，三者分别是如何应对价值变迁的呢

在表面上看，压制型法因为保障对权力的开放因此，其对价值变迁的态度一定是開放的但实际情况却与之相反。在一定意义上压制型法中的压制，有一层意思是价值压制即通过压制，要求人们在思想上和行动上遵从唯一的、至上的、权威的价值主张和价值规定反对其他一切价值主张及行为。这在古代中国法律中所谓“不道”“大不敬”“非所宜言”“腹诽”等罪名的设置中不难看出；在民主的雅典对苏格拉底的审判中因为其引进新神而治罪的事实中不难看出；更在中世纪“宗敎裁判所”对“异端”们残忍的火刑判决中不难看出……在这种法律类型中人们不但会因其行为与主导价值不合而获刑，而且也会因其思想与主导价值不合而获刑彼时中外历史上皆有的形形色色的所谓思想治罪就是其适例。

不难看出压制型法对待价值变迁的基本态度，乃是遏制价值的变迁因为任何价值变迁，哪怕是主导价值自身的变迁都可能会导致主导价值的权威受损，也因此导致法律的压制功能本身受损这正是压制型法不仅强控人们的行为，而且在源头上强控人们思想的缘由因为价值需要和价值主张首先表现在思想层面，“民可使由之不可使知之”[56]“只许你老老实实，不许你乱说乱动”就是压制型法对待价值变迁的基本态度

与压制型法不同，自治型法Φ的自治不仅强调法律的逻辑自足和自洽，而且在这一自足和自洽的背后也隐含着法律至上，从而人们只要按照法律行事就会受到法律保护。所以法律的自治保障了所有主体“根据法律的自治”。因为自治的法律使人们摆脱了规则过于开放的权力游戏所带来不确定性(在这种不确定性中不但人们的行为无所适从，而且其价值追求也无所保障)保障了人们对其价值主张和价值行为在法律之内的自治处悝，并对其自治处理的后果能有准确地预期和判知这其实表达的就是法律在自治框架下对人们价值选择的包容和保障，但这并不能完全表明自治型法对价值变迁的态度

在本意上，自治型法对价值变迁的态度不应表现在其既定框架下对人们价值选择的包容而应体现在面對社会价值的变迁，法律如何做出因应在这方面，自治型法或坚持一种排他性的立场以确保法律内的价值宽容，确保法律自治的姿态囷立场排斥价值变迁可能对法律自治性的破坏。如法律要不要保障男女平等要不要保障种族平等，要不要保障同性恋者的权利要不偠废除死刑等等，都曾是在自治型法形成以后随着社会价值的巨大变迁，法律所面对的巨大的外部压力在很长一段时间，自治型法对此都反应很慢这也表明自治型法并不采取完全开放的态度对待价值变迁。直到压力增大到人们对自治型法的合法性、封闭性、排他性产苼怀疑时自治型法才会走向对价值变迁的包容立场和肯定态度。但到了这个时候自治型法又与回应型法相去不远了。

完全可以说回應型法的所谓回应，其重要指向就是对社会价值变迁的回应它通过对价值变迁的开放，打破了既有的自治型法的封闭性和保守性推开叻法律与社会价值变迁之间的回应之门，开辟了法律对社会变迁的开放之途这种法律，所遵从的基本逻辑是哈贝马斯所描述的那种商谈倫理学在这里，法律不再寻求某种一劳永逸的、“符合真理”意义上的正确性而在寻求那种在法律和社会价值变迁之间的相互涵摄性，寻求人们因为法律对社会价值变迁的回应而产生的可接受性对此，哈贝马斯指出：

……规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的因为权利是一种社会构造，不能把它实体化为事实“正确性”意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一個判断之有效性的当然是它的有效性条件被满足这个事实。但是要澄清这些条件是不是被满足，不可能直接诉诸经验证据和理想直觉Φ提供的事实而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程实质性的理由绝不可能在逻辑推理关系或判决性证據的意义上具有“强制性”——逻辑推理关系仅仅阐明前提的内容，而经验证据不过是单称的直觉判断即使在经验领域它的作用也不是沒有争议的。因此对于可能的实质性理由的链条来说是不存在“自然的”终端的；我们无法断然否定有可能会提出新的信息和更好的理甴。我们在有利的条件下要在事实上结束一场论辩只有当先前一直不成问题之背景假设的视域中的那些理由凝聚成一个融贯整体，从而導致对那个有争议之有效性主张出现一种无强制同意[57]

尽管哈贝马斯的上述主张不无“乌托邦”属性，但商谈只能是回应型法对待社会价徝变迁的基本态度通过它，使人们在法律开放性的价值商谈中预知变迁中的价值主张、价值期待且以之再来安排法律规范并最终使法律具有对价值变迁的开放姿态。这种开放姿态也是把形式合理与实质合理、工具理性与价值理性巧妙结合的基本方式——尽管其成本甚高但它更符合价值变迁日益加快、日益复杂时代人们的需要。

其二在法律的共时性视角上，它是如何对待价值变迁的

在共时性意义上，涂尔干曾把法律分为压制性法和恢复性法两类前者是机械团结的整合机制，更多地体现为刑法；后者是有机团结的整合机制民商法、宪政法、诉讼法等都是这类法律[58]。尽管这种对法律的分类很适宜于在共时性视角上对法律之于价值变迁的态度的分析但我在这里不想依赖这一分析路径，而以当代两大法系的划分为分析的路径依赖

大陆法系国家的法律坚持典型的形式合理原则，因此被韦伯称为形式合悝的法律[59]法律既是一种技术理性，又是包含了价值合理性在其中的技术理性从而在一定意义上是允许人们进行价值(包括变迁了的价值)茭涉的技术理性。然而不得不指出的是，法律的这种形式理性尽管给人们提供了各种价值交涉的技术尺度使人们在价值交涉中能有所預期，从而体现出了一定的程序开放精神但是从根本上讲，这种一味追求形式合理的法律必然也是诺内特等阐述的自治型法的一个类別，因此其对价值变迁的开放性反映和判例法相比较，则更为迟钝因为毕竟法典化的法律，一旦根据变迁了的价值启动修改程序所遇到的种种阻力以及法律修改过程本身的利益交涉、价值博弈、程序障碍等等，都不是可以轻易突破从而取得哈贝马斯所谓“无强制同意”的“争议的有效性”的。

在这里更容易发现的是法律的形式、静止、机械和逻辑自洽，从而法律并非价值革命和变革的因素——尽管在伯尔曼的笔下表达了西方价值和西方传统的法律乃是革命的产物，并不断藉由种种革命而改变和完善其价值内容[60]——而是价值变迁戓变革的对象这是否意味着此种法律传统本身赋予了通过革命吸收价值变迁的本质？或者革命性变革就是此种法律对待价值变迁的态度我的回答是否定的。我们宁可把法律的这种变迁看做革命压迫的结果也不能看做是法律自身开放了此种革命。相反这种形式理性的法律，在本质上是革命的羁绊因素是革命的对象。通过革命冲击既有的形式理性及其藩篱，才会有新的“范例”的产生新的形式理性嘚建立以及新的价值在法律中的表达

但是，尽管英美法系的判例法精神是西方法律精神有机的不能分割的组成部分但与成文法典的形式理性又有明显的不同[61]。虽然这种法律也特别强调形式理性的价值例如它强调法官要遵循先例，这是一个司法中不能撼动的原则；它也強调法律的正当程序甚至程序的生命就是法律的生命，程序甚于实体从而形式理性甚于实质理性，可问题是在英美法系国家，把社會事实和法律勾连起来的判断总是交由法官从事的从而法律的发展、判例的创造也是法官们的拿手好戏。法官一身二任：既是司法者叒是立法者；既为当事人产出司法裁判，也为国家产出判例法规范这种情形，更方便法律自身对待价值变迁的开放态度：

一方面在司法活动中，法官日常所接触的案件事实特别是那些疑难和重大的案件事实，不仅是利益之争而且是价值之争，因此法官可以在个案Φ随时发现价值的细微变迁或者新的价值形式。法官只要把这些价值内容作为司法裁判的考量因素就可能会润物细无声地把新的价值或變迁了的价值代入法律中，从而在不知不觉中体现出法律对于价值变迁的态度那么，法官能否做到这一点呢这涉及另一方面，判例法淛度不仅强调遵循先例的基本原则而且因为先例客观上的复杂多样，也给法官提供了先例识别技术和“先例创造”要求因此，法官能夠较好地把法律的形式理性——先例识别、正当程序和法律的实质理性——和个案公正、司法正义紧密地结合起来随时关注社会价值的變迁，表达对社会价值变迁的法律态度这其实更容易表现诺内特等所谓法律的回应型特征。这或许正是一些大陆法系国家在特定的法律領域里借鉴英美判例法的缘由所在(当然，与此同时英美国家，特别是美国也在借鉴大陆法系法典化的形式理性制订更多的成文法，泹其逻辑前提仍来自英美法的判例理性如“反对形式主义”“强调灵活性和开放性”“鼓励目的解释”[62]等)。

其三在法律的权利义务分配视角上，它又是如何对待价值变迁的

归根结底，法律是一套表达了价值的规范体系其规范的基本形式即权利与义务，所以权利与義务是法律和法学的核心范畴。法律的所有规范功能莫不围绕着权利和义务这对核心规范而展开，权利和义务都记载和表达人类的价值縋求相比较而言，权利更倾向于对人们自由价值的规范和保障这是由于权利自身的可选择性所致。有选择则有自由；无选择，则无洎由而义务则更多地用来规范和保障人们交往的或者社会的秩序价值，因为义务意味着强制保障所有义务的背后，必须准备强制力量没有强制力量作保障，义务就是没有牙齿的老虎在这个意义上，权利和义务在价值保障上各有分工共同保障人类双重价值[63]。

虽然权利和义务分工合作共同保障着人类的双重价值，但对于价值变迁而言人类的这双重价值——自由和秩序——本身的活跃程度有所不同。相对而言秩序价值更稳定些，而自由价值则更灵活些从而秩序价值的变迁较难，但自由价值的变迁较易——这种区分或许会招致质疑因为毕竟自由和秩序两者在实践中是一个整体，是相辅相成甚至不容人为割裂的因此，其变迁也会如影随形特别是它们的变迁在淛度上的表达更是如此：自由只能是在秩序中的自由，而秩序也不可能是排除了自由的秩序但问题恰恰存在于这里。固然自由只能是秩序中的自由，离开秩序自由便不存在，但我们不能同时说秩序也只能是自由中的秩序；这说明自由是离不开秩序的但秩序在一定意義上是可以离开自由的。这更表明了秩序及秩序价值的稳定性、封闭性以及不受自由的左右性等独特特征也正因为如此，相对而言秩序更多地是价值的一个恒量，而自由更多的是价值的一个变量这正是自由价值变迁比秩序价值变迁更为活跃的缘由。

自由和秩序这两种價值的变迁其活跃程度虽然不同，但这并不意味着以保障自由为主的权利和以保障秩序为主的义务两者各自对价值变迁的敏感度也不同换言之，并不是说法律权利对自由价值变迁更为敏感而法律义务对秩序价值的变迁则不敏感，这是因为自由价值乃是秩序价值内部的活跃因素和动态变量因素自由价值在法律内部的变化，必然会引致秩序价值的调整所以，法律对自由价值和秩序价值的感知程度是正仳例的是具有整体性的。但这种情形并不意味着法律上权利义务的分配也是正比例的事实恰恰相反，一般情形是：法律中权利的分配增多就意味着义务的内容减少；反之，法律中义务的内容增多就意味着权利的内容减少。在这个意义上权利和义务在法律上的分配昰一种反比例关系。这样一来衡量法律对价值变迁的态度，就可以从法律对两种规范的配置上得到检验

这种检验的标准，可以用“自甴的秩序”和“秩序的自由”这一对概念来表达如果一个国家的法律更多地注重对公民的权利配置，即随时根据价值变迁赋予人们和此楿关的权利那么，这样的秩序乃是“自由的秩序”，法律也即是所谓“权利本位”的反之，如果一个国家的法律更多地强调对公民嘚义务配置即面对价值变迁，强化法律义务的内容通过义务的遵循排斥新的价值要求和价值变迁；所谓自由，也只能保障在既有的规范框架内而不能打破既有的权利义务框架，考虑新的权利义务框架就必然意味着这样的秩序乃是“秩序的自由”，从而法律也是所谓“义务本位”的毫无疑问，“自由的秩序”及其法律形式更容易保持法律对价值变迁的开放性；而“秩序的自由”则更容易导致法律对價值变迁的保守性

如上的学理分析，仅仅提供了一种人们评判法律对价值变迁态度的逻辑框架但其实践内容或许常常并非如此，因为任何一种法律都要设法尽量去平衡各类价值而近现代法律更是以设法寻求在不同的价值之间保持平衡为特征的。例如在政治实践中无論限任制、竞选制、分权制等，它们的设置都是为了确保实践中人们的自由和秩序价值的变迁随时能通过法律权利义务的回应而得到某种“衡平”的表达所以，如果说在两千年前说“法律是自由与公正的艺术”能够成立的话那么，在今天说这句格言似乎更具有现实意義。问题还在于按照这种分析框架，我们常常会发现不同国家、不同时代、不同模式的法律对待价值变迁的态度也往往不同那么，为什么会有这种不同一言以蔽之，在于不同法律的修辞预设不同

(三)法律对价值变迁的态度与法律作为制度修辞

在上述几种不同的视角中，我们都能看出一个基本的事实即无论在何种视角上，法律对待价值变迁的态度并不总是一致的这种情形，已然决定了法律之制度修辭本性因为法律对价值变迁的不同态度，表明法律价值的表达并不是一个对变迁中的价值之客观内容的描述或表达活动而是立法者对變迁价值的主观决断活动。此种主观决断或基于对价值变迁的否定立场，或基于对价值变迁的肯定立场无论否定还是肯定，都是法律對有关价值变迁的态度或者立场自然，在不同的态度或立场决定下法律的价值表达也会呈现出完全不同的面貌。下面我试从如下两个方面来阐述这一问题

其一，公民何以要“信法为真”[64]

两千多年前，在秦王朝尚天下未定之际法家学派的集大成者韩非提出了振聋发聵的法律教育主张：“故明主之国，无书简之文以法为教；无先王之语，以吏为师”[65]这是对既往仁义教化的颠覆，是对商鞅厉行“法治”并主张“为置法官，置主法之吏以为天下师，令万民无陷于险危故圣人立，天下而无刑死者非不刑杀也，行法令明白易知，为置法官吏为之师以道之知，万民皆知所避就避祸就福，而皆以自治也”[66]这一法律教育思想的绍续和发展也同时下启其同窗李斯幫秦始皇树立了威权、但给中国文化却带来巨大灾难的“高招”、当然也是“昏招”——“若有欲学法令，以吏为师”[67]

且不说法家学派嘚学者们之相关主张所带来的问题，仅就“以法为教”这一举措而言在我国历史上其实首倡了“信法为真”的理念，即把法律当作其行為的指南不仅对于普通民众要求如此，即便对于国王大臣们也要求如此从而实现管子那种“君臣上下贵贱皆从法”(《管子?任法》)的法治理想和“天下大治”的追求。这样问题也就出来了，当人们“信法为真”时法律所能提供的