众庶_百度百科
[zhòng shù]
本词条缺少名片图，补充相关内容使词条更完整，还能快速升级，赶紧来吧！
众庶，拼音zhòng shù，意思是众民；百姓。
众庶词语拼音
zhòng shù ㄓㄨㄙˋ ㄕㄨˋ
众庶（众庶）
众庶词语解释
众民；百姓。《书·汤誓》：“格尔众庶，悉听朕言。”《韩非子·问田》：“立法术，设度数，所以利民萌，便众庶之道也。” 汉 司马相如 《上林赋》：“务在独乐，不顾众庶。” 宋 文天祥 《提刑节制司与安抚司平寇循环历》：“今续得广牒，以义丁越界深入，肆行刼杀，大不可令众庶见。” 《东周列国志》第一百五回：“略曰：臣闻太山不让土壤，故能成其高；河海细流，故能就其深；不却众庶，故能成其德。”鲁迅 《坟·文化偏至论》：“教权庞大，则复之假手于帝王，比大权尽集一人，则又颠之以众庶。”“知假买假消费者”的法律规制新探——从立法论和解释论的双重视角分析--《生产力研究》2013年10期
“知假买假消费者”的法律规制新探——从立法论和解释论的双重视角分析
【摘要】：解决知假买假者的法律适用这一难题需要寻求研究方法方面的突破。从立法论的角度看,在特定的国情环境中,对知假买假者可以相机采用惩罚性赔偿制度予以保护,但这要以按照经济法的思维修改消法中的相关规定为前提;在为法官的法律解释权力设定边界后,从严格解释论的角度进行分析,知假买假者不属于消法中的消费者,不应受到惩罚性赔偿制度的保护,但"知假买假"者完全可以不炫耀自己"知假"买假的事实,在法庭上对"知假"事实应由主张者即经营者承担举证责任。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D923.8【正文快照】：
十多年前,王海在天津先知假买假,后又提起“退一赔一”之诉时胜败各异的诉讼结局引发了社会各界的大讨论。可以说,十多年前因王海打假而引起广泛关注的消费者民生问题迄今为止并未得到有效解决,社会各界对产生职业打假的原因,职业打假方式的合法与否,职业打假对我国法制的挑战
欢迎：、、)
支持CAJ、PDF文件格式，仅支持PDF格式
【参考文献】
中国期刊全文数据库
王璟;[J];法律适用;2003年Z1期
魏胜强;;[J];河南财经政法大学学报;2012年05期
应飞虎;[J];中国法学;2004年06期
王利明;[J];政治与法律;2002年02期
中国博士学位论文全文数据库
徐子良;[D];华东政法大学;2010年
【共引文献】
中国期刊全文数据库
王亚明;;[J];阿坝师范高等专科学校学报;2011年04期
叶明;吴太轩;;[J];安徽大学法律评论;2005年02期
段礼乐;;[J];安徽大学法律评论;2011年02期
李明发;[J];安徽大学学报;2000年01期
胡小红;[J];安徽大学学报;2000年04期
翁连金;[J];安徽广播电视大学学报;2003年04期
阳高峰;;[J];安徽广播电视大学学报;2008年04期
李青;;[J];安徽职业技术学院学报;2009年04期
王婉琳;;[J];安徽农业大学学报(社会科学版);2008年02期
张爱国;;[J];中华商标;2011年05期
中国重要会议论文全文数据库
王红霞;;[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
应飞虎;吴锦宇;;[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
杨立新;王轶;王竹;王天凡;赵可;;[A];中国法学三十年（）[C];2008年
王红霞;;[A];2005中国制度经济学年会精选论文（第二部分）[C];2005年
胡红卫;陈驹;;[A];纪念《消费者权益保护法》颁布十周年有奖征文获奖文集[C];2004年
陈婉玲;梁开斌;;[A];中国商法年刊第二卷（2002）[C];2002年
高晋康;廖振中;;[A];中国商法年刊第三卷（2003）[C];2003年
韦婷;;[A];中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设[C];2007年
张雪樵;;[A];中国律师2000年大会论文精选（上卷）[C];2000年
施玉平;;[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2001年
中国博士学位论文全文数据库
徐子良;[D];华东政法大学;2010年
陈琦;[D];大连海事大学;2010年
贾清显;[D];南开大学;2010年
殷悦;[D];武汉大学;2009年
周琼;[D];华中科技大学;2011年
许俊强;[D];大连海事大学;2011年
钟淑健;[D];山东大学;2011年
杨柏国;[D];华东政法大学;2011年
李沛;[D];复旦大学;2011年
王威;[D];大连海事大学;2011年
中国硕士学位论文全文数据库
杨臻;[D];华东政法大学;2010年
蒋文瑾;[D];华东政法大学;2010年
娄永;[D];华东政法大学;2010年
杨坚;[D];华东政法大学;2010年
石钟旭;[D];华东政法大学;2010年
方建新;[D];华东政法大学;2010年
赵丽丹;[D];华东政法大学;2010年
王莉;[D];华东政法大学;2010年
尚晓璐;[D];华东政法大学;2010年
李长旭;[D];华东政法大学;2010年
【二级参考文献】
中国期刊全文数据库
陈金钊;;[J];北方法学;2007年01期
张赞;郁义鸿;;[J];财贸经济;2006年03期
董保华;[J];法律科学.西北政法学院学报;2003年02期
陈金钊;;[J];法律科学(西北政法学院学报);2007年03期
彭冰;;[J];法律科学(西北政法大学学报);2008年06期
茆荣华,蔡东辉;[J];法律适用;2004年04期
曹士兵;;[J];法律适用;2006年06期
颜运秋;[J];法商研究(中南政法学院学报);2001年02期
颜运秋;;[J];法商研究;2008年03期
管斌;;[J];法商研究;2009年01期
中国重要报纸全文数据库
何兵;[N];检察日报;2004年
梁慧星（中国社会科学院法学所研究员）;[N];人民法院报;2001年
西北政法学院教授 葛洪义;[N];人民法院报;2002年
广西警官高等专科学校教授
黄龙;[N];人民法院报;2008年
对外经济贸易大学竞争法中心主任、教授、博士生导师
黄勇;[N];人民法院报;2008年
本报通讯员
潘巳申;[N];人民法院报;2009年
【相似文献】
中国期刊全文数据库
李领臣;;[J];法治论丛(上海政法学院学报);2007年02期
陈鸿星;;[J];科技信息(学术版);2006年04期
向婧;潘利红;;[J];法制与社会;2007年11期
傅卫东;;[J];产业与科技论坛;2008年11期
何方;;[J];法制与社会;2009年01期
齐济;;[J];才智;2009年06期
周丽丽;李慕紫;温向驰;;[J];法制与社会;2009年11期
林孝文;谭志哲;;[J];消费经济;2009年03期
黄琴英;;[J];绵阳师范学院学报;2010年01期
林志红;;[J];当代经济;2010年23期
中国重要会议论文全文数据库
白玫;;[A];全国律协经济专业委员会2010论坛（成都）论文集[C];2010年
沈薇;;[A];当代法学论坛（二○一○年第1辑）[C];2010年
伦海波;;[A];2011年第二届全国民商法学博士生学术会议论文摘要集[C];2011年
张熙;李海霞;;[A];使命与发展——第四届西部律师发展论坛论文集[C];2011年
李俊;;[A];2009年民商法学博士生学术论坛论文摘要集[C];2009年
李振宇;黄少安;;[A];《制度经济学研究》第二辑[C];2003年
中国重要报纸全文数据库
山西财经大学法学院
李彦芳;[N];光明日报;2008年
沈阳药科大学工商管理学院
汤涵　杨悦;[N];中国医药报;2008年
沈阳药科大学工商管理学院
汤涵　杨悦;[N];中国医药报;2008年
孙宪腾　葛鹤洲;[N];江苏经济报;2010年
中国人民大学教授
姚辉;[N];法制日报;2010年
中国社会科学院学部委员
法学所研究员
梁慧星;[N];人民法院报;2011年
宗边;[N];人民法院报;2011年
陈成建;[N];人民法院报;2003年
中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心副主任 杨立新;[N];人民法院报;2003年
汪瑶;[N];中国贸易报;2010年
中国博士学位论文全文数据库
张诺诺;[D];吉林大学;2010年
李洁;[D];武汉大学;2013年
朱丹;[D];华东政法大学;2013年
陈年冰;[D];山东大学;2013年
张利春;[D];山东大学;2008年
叶强;[D];南京航空航天大学;2009年
中国硕士学位论文全文数据库
张微;[D];吉林大学;2011年
兰宁;[D];中国政法大学;2011年
周超峰;[D];暨南大学;2011年
王浩宇;[D];重庆大学;2011年
吴雯麒;[D];华东政法大学;2010年
张郑华;[D];郑州大学;2011年
廖桂腾;[D];广西师范大学;2011年
朱烨;[D];山东大学;2011年
张如泉;[D];湖南师范大学;2011年
郑元磊;[D];安徽大学;2012年
&快捷付款方式
&订购知网充值卡
400-819-9993
《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司
同方知网数字出版技术股份有限公司
地址：北京清华大学 84-48信箱 知识超市公司
出版物经营许可证 新出发京批字第直0595号
订购热线：400-819-82499
服务热线：010--
在线咨询：
传真：010-
京公网安备74号论法律解释学视角内外的确定性命题
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
【期刊名称】
论法律解释学视角内外的确定性命题
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【英文关键词】 legal discourse
【文章编码】 12)02-)【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 30
自德沃金以降的理论方向代表了在法律解释学的向度内建构法律确定性命题的一种极致努力。但当我们把目光重新拉回到中国时，却又可以明显感受到法律解释论路向的限度，原因就在于我国法院判决所缺失的重要维度：权威性与终局性。在判决之终局性成为疑问的背景下，法院在实践操作中不再拘泥于法律解释论上立场的精确阐释，而是侧重于引导当事人达成纠纷解决之合意。在这个过程中，法律确定性命题已经不知不觉地被置换成了裁判的可接受性问题。这一基本事实足以促成我们进行理论视角的转换：由法律的解释论转向法律的商谈论。
【英文摘要】
Ever since Dworkin, it is a hard work on how to construct judiciary determinacy in the field of law explana-tion. However, while reflection on the situation of China, the limitation of this route may be felt, because the authority and finality of the courts'judgment are not certain. Under this background, the courts in practice no longer insist on the precise explanation of rules, but emphasizing on how to make agreement between the concerning parties. In the process, issues concerning the determinacy of law explanation have been replaced with acceptance of judgment, all of which are sufficient to make a change from the law explanation to legal discourse.
【全文】【】 &&&&
　　一、个案中的法律及解释
　　（一）两起个案
　　[例1]在一起遗嘱纠纷中，正义的焦点涉及遗嘱效力问题，该遗嘱全文电脑打印生成，仅有落款“某某某”为手写字体，未注明年月日，也无其他任何相关证据。一审义乌市法院认为，自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写签名，并注明年月日，该遗嘱为电脑打印而成，仅有签名，也未注明遗嘱形成具体时间，因此不能作为自书遗嘱对待，应当按照法定继承分割遗产。案件随后被上诉至金华市中级人民法院。二审法院认为，判定民事行为的效力，要看是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确定无效。电脑打印的遗嘱也是书写的一种方式，且不能要求作为普通公民的遗嘱人所留遗嘱必须完全符合法律规定的实质要件和形式要件，而且继承法中并未规定打印遗嘱及遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。法庭认为，形式要件欠缺的遗嘱同样属有效遗嘱，应予以改判，判决一审原告王某及被继承人两周岁的女儿均丧失继承权[1]。
　　[例2] 1996年，吴某与铁某再婚组成家庭，吴某儿子与其共同生活。2007年7月，吴某不幸病逝。料理完丈夫的后事，铁某出示了吴某留下的电脑打印的遗嘱，遗嘱内容为“本人如有意外，现存财产全部归遗孀铁某所有”，并签有吴某的姓名。吴某父母及其儿子则认为，打印遗嘱不符合自书遗嘱的有效形式，应属无效，应按法定继承来分割吴某遗产。
　　一审法院认为：公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产。自书遗嘱是指公民亲笔书写正式文书并签名，注明年、月、日的遗嘱。由于铁某持有的遗嘱是一份电脑打字，遗嘱人在后面签字形式的遗嘱，其显然与自书遗嘱要求的法定形式不符，因此该遗嘱无效。根据继承法的规定，被继承人的遗产由其配偶、父母、子女作为第一顺序继承人继承。宣判后，铁某不服，提出上诉称：吴某所立遗嘱合法，应判有效，国内其他法院有很多对于打印的自书遗嘱认定为有效的司法判例。
　　二审法院沈阳市中级人民法院认为，我国并非判例法国家，其他法院的判例对本案的审判不具有当然的效力。但是，为对本案进行公正判决，合议庭在认真分析相关判例后认为，相关的司法判例都在有其他相关证据佐证的情况下认定了打印自书遗嘱的效力，对于认定打印的自书遗嘱，采取了较高的证据标准。即只有在存在其他证据能够证明该打印自书遗嘱确属立遗嘱人真实意思表示的情况下，认定该打印自书遗嘱具有效力。但是，在本案中，铁某没有直接证据证明该打印的自书遗嘱确为立遗嘱人吴某的真实意思表示。由于该打印遗嘱不符合法定的自书遗嘱合法性条件，因此，应属无效遗嘱。{1}
　　（二）法律解释的问题
　　前述两起个案主要涉及到对我国《》第条第2款的理解与适用，该条款规定：自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。据此，这两起个案的主要争议集中于两点：第一，由电脑打印而成的遗嘱是否符合继承法界定的“自书遗嘱”的形式要件？因为根据法律文本的表述，自书遗嘱的首要形式要件是“由遗嘱人亲笔书写”，“电脑打印而成”与“亲笔书写”在物理表现形式上显然是存在明显差别的；第二，遗嘱仅有签名，而未注明年、月、日，是否影响遗嘱的法定效力？对此，法院在司法实践中表现出来的立场大致有以下几种：其一，是以义乌市法院为代表的形式主义，该立场严格以法律文本的表述为判断依据，认为“亲笔书写、签名、注明年月日”这几项形式要件缺一不可；其二，是以金华中院为代表的实质主义，该立场认为只要遗嘱的真实性能够得到证实，那么形式上的欠缺并不足以认定遗嘱无效；其三，是以沈阳中院为代表的证据补强主义，该立场强调欠缺形式要件的自书遗嘱需辅之以其他直接证据来证明其真实性。
　　从字面表述来看，《》第条第2款的规定并不存在明显的语义分歧，诸多法院在实践中展露的各种立场分歧未免令人心生疑虑，我们的法律果真是客观、确定的吗？这一提问引出了法律现实主义的法律不确定性命题，并且几近颠覆了传统法律形式主义努力维系的确定性王国。后者将作出司法判决的过程视为一个科学的、演绎推理的过程：待决法律案件受到先前存在的法律权威的支配，法官根据先前存在的权威推论出当前待决案件的正确答案。在这种形式主义的视角下，只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，从而得出一个正确且唯一的判决[2]。换言之，法律形式主义预设了“答案经由演绎推理而获得，答案必须正确，且唯一正确”。{2}254
　　面对法律形式主义的自负，经由法律诠释学的重要概念“前理解”，法律现实主义锻造了一柄庖丁解牛式的利刃。法律诠释学复活了这样一个亚里士多德主义式的洞见：任何规则都不能规定它自己的运用。在事实与规则应用之间建立关联的是法官个人的“前理解”或“理解的前结构”，法律诠释学的特点在于强调法官“前理解”生成的客观性和社会决定性，即法官所在社会传统中那种隐而不显的对法官判断力有事先约束力的力量。{3}根据这种理论进路，法官的前理解受到一种伦理传统情境的影响。这种前理解根据得到历史确证的种种原则来协调规范和事态之间的相互关联。{4}247籍此，法律诠释学意图达到的理论目的是在兼顾判决合理性（此种合理性是由能够容纳“那些尚未拼合成规范的习俗所提供的标准”或是“先于法律的法理睿智”的“前理解”来保证的）的同时，又降低法律诠释过程中的不确定性。其奥妙在于把“前理解”视为是由法官所身处的那个具体社会情境所客观决定的，既然“前理解”是客观的，那么其应用于司法过程也就当然能够产生具备“确定性”的客观结果。
　　而这种忽视“前理解”之主观性色彩的理论构造也成为了法律诠释学的一大软肋：一方面，法官的前理解必然受制于其成长经历、生活经验、教育背景、知识结构、价值取向等打上鲜明个体主观性烙印的诸多因素，因此，对一个人来说是作为一种被历史所确证的传统主题而有效的东西，对另一个来说却是一种意识形态，或一种偏见；{4}247另一方面，法官的“前理解”并不像法律规则那样有客观外在的表现形式，因此，作为导出判决结论之认知前提的所谓“前理解”就不可避免地可能成为法官主观选择展示并可随时加以替换的背景道具。这一点，在前文例1中就有所体现，金华中院否定下级法院对继承法条款所作的形式主义理解和适用，其依赖的大致是“法不禁止即权利”这类的法理解说，我们完全可以将之视为是法官在事实与规则之间建构的前理解，仅就这一点而言，似乎倒也无可厚非。但是，涉及另案的一份(2007)金中民一终字第531号民事裁定书却又是这样认定的：该案的遗嘱全文系遗嘱人自书形成，欠缺的仅仅是遗嘱时间，该裁定书判定该遗嘱违反了《》第条要求自书遗嘱必须遗嘱人亲笔书写，签名，注明书写遗嘱的年、月、日，三者缺一不可，“不记明书写遗嘱的年月日，在发生纠纷时，就不能辨明遗嘱的真伪，不能判明遗嘱人书写遗嘱时有否遗嘱能力，故不写明准确日期的遗嘱无效”。
　　在这里，关于《》第条第2款规定的适用问题，出现两种对立的前理解，一种认为：“判定民事行为的效力，要看是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确定无效。《》中并未规定打印遗嘱及遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。”另一种却又认为：“不记明书写遗嘱的年月日，在发生纠纷时，就不能辨明遗嘱的真伪，不能判明遗嘱人书写遗嘱时有否遗嘱能力，故不写明准确日期的遗嘱无效。”同一法院对关涉同样事实问题的两起案件却做出截然对立的法律解释，这怎能不叫人怀疑，言之煌煌的法律论证难道是为了掩饰法官有选择性的主观倾向，是法律魔术表演为蒙蔽观众而玩弄的障眼法？
　　法律现实主义正是抓住了“前理解”的主观性色彩，并将其发挥至极致，认为“在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才能加以澄清。这些外在因素（包括法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度、人格结构以及意识形态传统、权力格局、法律体系内外的经济因素等其他诸多因素）解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的”。{4}248在不同外在因素的作用下，法官对规则和事实的解释具有不确定性。就这样，法律现实主义极大地解构了传统的规则中心主义，认为规则并非法官判决时参照的中心。{5}如此一来，在“法治一规则之治”逻辑下展开的确定性命题，便只能是一个遥远的神话。那么，对于正在向“法治”目标挺进的我国而言，面对这般无奈的法律现实，又该如何选择我们的理论建构呢？
　　二、确定性命题：破与立的理论简史
　　（一）确定性与一致性
　　由前文例1、例2的经验事实而生出法律之不确定性疑问，这一提问方式本身实际上已经下意识地为确定性命题注入了同案同判的一致性内涵，这也是我们对法律一种直觉主义的当然预期。事实上，就此前面二例而言，达成形式主义的一致性并非难事。就《》第条的规定，《》第条做如是说明：继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。根据这一解释，下述推论是顺理成章的：继承法实施后订立的遗嘱就不应继续容忍对形式要件欠缺的宽宥。
　　但值得注意的显著事实是，在《》及司法解释颁行的1985年代，中国社会的绝大多数普通家庭尚不知电脑为何物，“书写”是他们形成法律文件主要甚至是唯一的可行方式。时至今日，电脑已经普及至千家万户，大量重要的法律文件（家庭文书、商业合约、甚至是国际条约）都是使用电脑打印文本结合当事人签名的形式生成。在此强大的惯习业已形成的背景下，当遗嘱的真实性确实无疑时，自书遗嘱的文本内容必须要坚持亲笔书写的理由便不是那么充分了。
　　此外，关于在签名之后需注明年月日的问题，在司法实践中坚持严格形式主义要求的法院大致持两点理由：其一，按照法律规定，多份遗嘱的内容相矛盾时，应以时间在后的书面遗嘱为准。因此，遗嘱不注明年月日就无法区分遗嘱形成的时间先后，故此遗嘱无效；其二，不记明书写遗嘱的年月日，不能判明遗嘱人书写遗嘱时有否遗嘱能力，故不写明准确日期的遗嘱无效。此二点理由之意图当然在于为形式主义提供合理性说明，但理由本身却也为严格形式主义的颠覆埋下了伏笔：对理由一，既然遗嘱注明年月日的目的是为了区分遗嘱形成的时间先后，那么当根本不存在多份遗嘱时，或者即便存在多份遗嘱但凭借年月即可分清遗嘱形成的先后顺序，对于一份仅仅遗漏了具体日期的遗嘱，又有何理由认定其无效呢？对理由二，则涉及到举证责任配置的合理化问题。李浩教授认为，尽管当事人具有相应的民事行为能力是法律行为产生效力的必要条件，但是从民事诉讼的角度看，依据法律行为主张权利的一方当事人，只需对法律行为成立的事实负证明责任，而不必对行为能力存在的事实负证明责任，对方当事人对法律行为的效力有争执的，应当把欠缺相应的民事行为能力作为抗辩事由提出并对此负证明责任。两大法系的代表性国家（德、法、意、日、美、英）以及我国的香港、澳门、台湾地区均是由主张法律行为无效的一方当事人对不具备相应的民事行为能力负证明责任。{6}因此，根据民事行为能力的证明责任论，在具体的个案中，如果有相对方当事人以遗嘱人书写遗嘱时不具有遗嘱能力为由提出抗辩主张遗嘱无效，也应由其就此主张承担举证责任。那么，当由于遗嘱未注明年月日导致事实上不能判明遗嘱人书写遗嘱时是否具有遗嘱能力，根据举证责任配置的规则，其证明不能的败诉责任也应由主张遗嘱无效一方当事人承担，而不是认定遗嘱无效。
　　随着社会发展与理论洞察的深入，对《》第条做严格形式主义的司法操作虽然仍能符合以同案同判的一致性作为精神内核的确定性命题要求，但却早已经在合理性层面捉襟见肘。当然，法律实证主义的立场并不考虑合理性问题，它坚持认为法律就是法律，在其被合法的程序修改之前，它仍然应得到法院的信守。然而，充分的经验事实表明，再强大的法律实证主义传统也难以保证在社会环境变迁、意识形态更迭、价值观念转向等等因素对法官个体思维的影响和型塑过程中，在严格形式主义表面维系下的一致性不会发生裂变和分化。基于法律滞后以及无法全部覆盖社会现实生活的固有弱点，在无情岁月的冲刷下，法院立场的分崩离析只是一个何时何地的问题。因此，如果我们坚持以一致性作为确定性命题的全部精神内核，我们就必须接受法律现实主义者的无情嘲讽：确定性只是例外，不确定性才是常态。
　　（二）确定性与可预测性
　　具体而言，法律现实主义的不确定性分析包含两重论证：其一，法律本身由相互冲突的规则组成，法官判案时总是必须在“许多规定同一问题，却会引致相反结果的互竞规则”间作出选择；其二，法官对规则和事实的解释具有不确定性。法官总是可能对涉讼案件的事实和可适用的规则范围作出或宽或窄的解释（主要是因为规则语言的模糊性，如“合理性”、“公平价值”等，以及法官对案件事实的剪裁并据此建立事实与规则之间的关联性），从而可能作出相互冲突的判决结果。{7}
　　于一致性幻象破灭的废墟之上，法律现实主义开始尝试为司法确定性注入另一向度的命题内核―可预测性，即“在律师和法官们的操作性技术之中、在一些特定的判例的事实之中以及在‘现实生活规范’之中，发现‘法律确定性’的一些其它道具”。{8}332 -333这实际上是从实用主义、经验主义的进路出发来对包括法律文本在内的各种影响法官判决的事实、观念和行为因素进行评估，从而为判决的可预测性提供现实指引。霍姆斯法官如此宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”{9}卢埃林则补充道：“规则之重要性仅在于其帮助我们了解或预测法官将如何行事，或者帮助我们促使法官如何行事。”{10}14基于预测理论，卢埃林详细阐述了在理论研究层面实现预测的现实路径(1)在司法判决中法官个性的重要性，把对法律的关注转移到对人的关注上；(2)解决传统法律概念和案件事实压力之间的多样化关系；(3)大量研究公布案例的事实和结果为未来案件的预测服务；(4)研究某个州的判例以求得更强的预测确定性；(5)研究实体规则实现的救济程序；(6)通过习惯、道德、商业实践等研究人们辩论的方式、实践和思想等。{11}
　　这样一来，法律现实主义基于可预测性的确定性命题便严重偏离了形式主义确定性命题所依赖的规则之维，它把重心放在了对行动中人的关注，卢埃林就认为“那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身”。{10}12那么，一旦纸面上的法或是形式上的规则不再重要，作为预测依据的因素就变得五花八门、包罗万象，有人着重社会事实，有人着重心理事实。根据这种差异，可以把法律现实主义者分为两翼―社会学之翼（SoeiologiealWing）与个人习性之冀（Idiosyn-erasywing）。社会学之翼的学者认为社会事实对法官的司法判决起着决定性的影响。他们眼里的社会事实包括法官的经济背景、个人的职业经历和法官个人的社会经历。个人习性之翼的学者则认为法官的个性、心理、情绪、预感、偏见以及其他非理性因素决定了司法判决的结果。{12}181
　　当预测理论偏离规则之维，寻找法外的行动依据时，实际上已经为自己布下了理论陷阱：预测模型之变量因素具有不可限定性。如果“法官的个性、心理、情绪、预感、偏见以及其他非理性因素”亦是超越规则之上而对司法判决结果产生影响的决定性因素，那么就不能拒绝这样的阐释：法官因为吃早餐而收获的心情好坏同样也会决定判决的走向。当决定预测准确的魔鬼潜伏在这样琐碎的细节中时，放言判决具有可预测性才是真正的“基本法律神话”。从这个意义上来说，一旦理论方向从解构确定性转向为重构确定性，法律现实主义者搬起来砸向形式主义规则之维的大石最终又落回到了自己的脚面上。
　　（三）确定性与规则的空缺结构
　　现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度。{13}163因此，它也当然反对从概念或定义出发用逻辑推演的方式来研究和解读法律。比如，在卢埃林看来，法律研究的正确起点，不是通过描述“边际”界定法律，而是寻找法律事务的“中心”，即“官员的行动”。这种“反概念主义”因噎废食，使法律研究成了零敲碎打，法学的体系性和法律原则的普适性完全丧失。{14}如此种种从制度到理论对规则中心主义的反动，无疑是与现代崇尚“规则之治”的法治理念格格不入的，因此，一旦其面临确定性重建的失败，便注定要无可遏止地走向衰落。尽管如此，法律现实主义得益于其现实关切而从未真正丧失理论批判的力度。因此，在重新转向规则中心主义之前，我们仍然必须回到法律现实主义的起点之处来处理“规则竞合及法官解释不一导致的不确定性难题”，哈特与德沃金即是于此处重新出发，但却各自走向了不同的方向，我们首先从哈特开始。
　　哈特认为，任何选择用来传递行为标准的工具―判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性。它们将具有人们称之为空缺结构（open texture）的特征。此种在法律适用之边界上发生的不确定性是由两个层面的因素决定的：其一，立法语言本身的模糊性（比如，何谓“适当注意义务”）；其二，我们在规则确立之际对未来可能发生事实的相对无知以及我们对目的本身的相对模糊。因此，哈特认为，无论一项规则是如何详尽无疑，也无法避免在实际适用中发生法官必须在各种选项中做出新选择的问题。{15}127-128就此而言，可以说哈特在一定程度上接受了法律现实主义的不确定性命题。但是，“空缺结构”概念的提出，实际上已然包含了哈特将法律之不确定性限定在空缺结构以内的学术努力。在《法律的概念》第7章的结尾，哈特这样写道：这里，在这些非常根本的事情的边缘，我们应当欢迎规则怀疑主义，只要他不忘记正是在边缘上他是受欢迎的；并不要使我们对以下事实视而不见，即：法院之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在广大的、关键的法律领域中作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。{15}152
　　基于界分规则之空缺结构与核心区域的思路，哈特将确定性命题的论证重新与法院决定的规则之维建立起关联，这一论证主要由以下几部分组成：
　　1．空缺结构领域的创造性司法活动
　　哈特指出，在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则。这一论证表明，在空缺结构内发生的法律适用之不确定性可以经由法官自由裁量权的行使而得到消解并进而生成面向未来的确定的一般规则。{15}134-135而且，哈特还试图表明，法官的创造性司法活动实际上仍然是发生于由规则之维编织的结构中：首先，尽管并没有单一的方法可以制定出一项规则来规定哪个判决先例是权威，但是，我们从大多数已判决的案例中所找出的判决先例，几乎是无人会加以质疑的。而我们从附注中可以找到的应该都是正确的判决先例无疑；其次，对于任何将要从个案中抽出来的规则而言，并没有任何权威的或独一无二的正确表述方式。但是，在依据先例对新近案件进行裁决时，人们往往一致同意某一给定的系统阐述是适当的；最后，尽管法庭总是要限缩或扩张先例所确立的规则，但是，先例制度却产生了一个整套规则体系，其中大量的规则与任何成文法规则一样的确定。{16}129-130
　　根据前述分析，于空缺结构内发生的创造性司法活动，无论作为其活动依据还是作为其活动结果都未曾真正丧失其规则之维。因法官于个案中行使自由裁量权而带来的不确定性因素并不会给法律整体造成系统性的确定性危机，我们甚至可以说于此种不确定性经验事实中反倒孕育着建构面向未来确定性之契机。
　　2．规则与法院决定之关系
　　(1)预测论与哈特的反驳
　　法律现实主义试图表明，既有的规则并不能构成对法院决定的制约或者是影响法院判断的决定性因素，法官只不过是依据他的价值观、政治倾向或直觉之类的东西来决定案件的判决，而不是服从规则。法官最多只是在作出决定之后，寻找某些既有的规则来装点门面。但哈特认为，规则怀疑论忽视了一个基本的事实，即虽然规则经常是带有空缺结构的，在结构空缺的地方，个人只能预测法院的判决，并以此来调节他们的行为。{15}137但规则又不总是空缺的，在规则体系的核心区域，规则的确承担着行为规范的作用。哈特指出，在现代国家，关于某些行为领域，个人至少确实显示出整个行为范围和我们称之为内在观点的态度。在个人的生活中，法规不只是作为习惯或预测法院判决和其他官员行为基础发挥作用，而且作为公众的行为标准发挥作用。他们无疑要假定法院和其他官员将继续按照法律制度的规则，以某种有规律的、因此可预测的方式作出决定和从事活动。{15}136-137
　　分歧在于，法律怀疑论认为，就法院来讲，没什么可限制空缺结构的范围。{15}137因此，法官主张在他们裁决案件时有约束力的规则都有一个空缺结构，或者有事先不可能完全具体化的例外的事实，以及偏离规则不会导致法官受制裁的事实，就经常被用作怀疑论者的实例。{15}138就这一点而言，我们或许已经可以做出立场的选择，“空缺结构的不可限定性”并不符合我们的认知，规则之所以可欲，必定是建立在社会对规则内容的核心区域能够达成坚实的共识之基础上的，因此，规则大规模存在并得到适用这个事实本身，就足以说明“空缺结构”是受到限定的。至此，我们已经可以理解哈特的论证思路，通过规则“空缺结构”与“核心区域”之界分，哈特试图说明规则怀疑论者只不过是将在规则空缺结构领域内发生的法律适用之不确定性因素放大蔓延至规则全部。这一点一旦得到澄清，并且当我们明确“空缺结构”在规则体系内的界限亦是可限定的，而不是由法官任意解说的，哈特就已经为确定性重建夯实了基础。
　　(2)权威解释论与哈特的反驳
　　另一种形式的法律怀疑论隐含在霍德利主教（Bish-opHoadly）的名言之中：“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人，而不是首先写就或口述法律的人，才是法律之目的和意图的给予者。”一个基本的可观测的事实是，最高法庭有权决定法律是什么，并且一旦它作出这种决定，有关法院是“错误”的说法在该体系内就没有任何效应：没有常规办法能够去纠正这“错误”。这导致人们以另一种方式否认正在作出判决的法院是受法律规则约束的，即“法律（或宪法）就是法院所说的”。{15}140
　　为反驳这一说法，哈特用体育比赛的记分规则加以说明。以足球比赛为例，现代足球比赛有关于进球得分的一系列规则，这是第一性的记分规则：球员将足球射进对方球门即可得一分。通常情况下，只要皮球滚进大门，竞赛双方就不太会产生争议，但有的时候，这粒进球有可能是在进攻球员处在越位位置、或者有手球嫌疑情况下打进的。此时，竞赛双方关于越位、手球等影响有效进球得分的因素就容易发生争议。为了保证竞技体育的流畅性和观赏性，裁判对此有决定性的权力，他须在当场判定进球有效或无效。第二性规则赋予裁判员关于球队得分或失分之决定不可更改的地位。在这个意义上，确
　　??????尊敬的用户，您好：请后查看全部内容；如果您还不是用户，请申请免费试用或致电400-810-8266成为法宝用户。谢谢！您也可通过进行单篇购买，支付成功后即可立即查看本篇内容。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
{1}周贤忠?法官说法：打印遗嘱被判无效手写遗嘱可靠[EB/OL]. http://www. tianya. cn/publicforum/content/law/1/126731.shtml，登录时间：.
{2}[美]卡尔?卢埃林．普通法传统[M]．陈绪刚，等译．北京：中国政法大学出版社，2002.
{3}陈伟．司法确定性的寻求―析哈贝马斯的“程序确定性”理论[J]．法律科学（西北政法大学学报）,-46.
{4}[德]哈贝马斯．在事实与规范之间―关于法律和民主法治国的商谈理论[M]．童世骏，译．北京：生活?读书?新知三联书店，2003.
{5}刘．现实主义法学的批判与建构[J]．法律科学（西北政法大学学报）,2009,(5) :13-21.
{6}李浩．民事行为能力的证明责任―对一个法律漏洞的分析[J]．中外法学，2008,(4) :552 -556.
{7}周国兴．法律不确定命题―一个问题史的考察[J]．环球法律评论，2010,(6) :27 -38.
{8}刘剑．追求一种现实的法律确定性―简评卡尔?卢埃林〈美国判例法体系〉[M]//．邓正来．西方法律哲学家研究年刊(1)．北京：北京大学出版社，2006.
{9}Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law [J] .10 Harv. L. Rev. 461(1897).
{10}K. Llewellyn, The Bramble Bush[ M] . NewYork, Oceans Publications, 1960.
{11}张娟．什么是法律现实主义―庞德、卢埃林、弗兰克之争[J]．西南政法大学学报，2010,(5) :3-11.
{12}邱昭继．法律现实主义的再生―兼评布赖恩?莱特的自然化法学思想[M]//清华法律评论（第1卷第1辑）．北京：清华大学出版社，2006.
{13}[美]E?博登海默．法理学-法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004.
{14}陆宇峰．美国法律现实主义：内容、兴衰及其影响[J]．清华法学，-97.
{15}[英]哈特．法律的概念[M]．张文显，郑成良，等译．北京：中国大百科全书出版社，1995.
{16}[英]哈特．法律的概念（第二版）[M]．许家馨，李冠宜，译．北京：法律出版社，2006.
{17}[美]德沃金．认真对待权利[M]．信春鹰，吴玉章，译．北京：中国大百科全书出版社，2002.
{18}[美]德沃金．法律帝国[M]．李常青，译．北京：中国大百科全书出版社，1996.
{19}林立．法学方法论与德沃金[M]．北京：中国政法大学出版社,2002.
{20}罗书臻．积极探索审判规律依法保障当事人诉权―全国民事再审审查工作综述[N]．人民法院报，2011 - 02 -16.
{21}同斐．解读最高人民法院工作报告140个数据凸显司法公正为民[N]．法制日报，.
{22}陈洪杰．论法律续造的方法[J]．法律科学（西北政法大学学报）,-28.
{23}赵兴军．谁在为“第三者”呐喊？[N]．法制日报，2002 - 04 -22.
{24}何海波．何以合法？―对“二奶继承案”的追问[J]．中外法学，2009，(3):438-456.
{25}王甘霖．“第三者”为何不能继承遗产[N]．南方周末，.
{26}陈景辉．裁判可接受性概念之反省[J]．法学研究，-17.
{27}赵晓力．关系/事件、行动策略和法律的叙事[M]//．王铭铭，王斯福．乡土社会的公正、秩序与权威．北京：中国政法大学出版社，1999.
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案，是全国目前数据最丰富、内容最权威、功能最强、更新最快、用户最多的综合法律信息平台。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&
法宝联想【共引文献】 　罗玉珍；覃有土&《中国法学》&1991年&第6期&　周强&《中国法学》&1985年&第2期&　张佩霖&《中国法学》&1985年&第2期&　河山&《中国法学》&1986年&第4期&　叶兆伟&《中国法学》&1986年&第4期&　赵孟生&《中国法学》&1986年&第5期&　孙佑海&《中国法学》&1993年&第3期&　郑成思&《中国法学》&1990年&第3期&　余能斌&《中国法学》&1987年&第6期&　张学军&《当代法学》&2005年&第1期&【相似文献】 　刘&《法律科学》&2009年&第5期&　刘剑&《河北法学》&2007年&第1期&　（美）斯图尔特?麦考利&《政法论坛》&2006年&第4期&　韩德明&《法制与社会发展》&2006年&第2期&　刘剑&《当代法学》&2009年&第3期&　范愉&《中国法学》&2006年&第4期&　孙万怀&《政治与法律》&2003年&第6期&　陈锐&《西南政法大学学报》&2004年&第6期&　邱昭继&《法制与社会发展》&2008年&第2期&　陆宇峰&《清华法学》&2010年&第6期&【作者其他文献】 　《环境资源法论丛》&2006年&第1期&　《法制与社会发展》&2011年&第2期&　《法律科学》&2010年&第6期&　《交大法学》&2013年&第3期&　《苏州大学学报（法学版）》&2014年&第1期&　《清华法学》&2014年&第1期&　《交大法学》&2014年&第4期&　《华东政法大学学报》&2015年&第1期&　《法制与社会发展》&2014年&第1期&【引用法规】