外观设计专利侵权如何比对？
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外观设计专利侵权如何比对？
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&&&&&晨光公司发现爱可公司生产的听雨轩牌G-5680号碳素中性笔侵犯了自己名称为“笔(1820)”的外观设计专利权，被诉侵权产品不仅在构造要点上与原告外观设计专利一致，且在整体造型上极其相似，落入了原告外观设计专利权的保护范围，遂以侵犯专利权为由，将爱可公司等被告诉至法院。　　法院经审理认为，从整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与原告外观设计存在实质性差异，被诉侵权设计未落入原告外观设计专利权的保护范围，故对原告的主张并未予以支持。　　本案属于典型的外观设计专利侵权案件，涉及到典型的外观设计侵权比对方法。具体而言，在我国司法实践中，除专利法外，判定外观设计专利侵权主要是依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的第9条、第10条和第11条，三条规定明确了以“相同或相近类别产品”作为判断范围、以“一般消费者”作为判断主体、以“整体比较”作为判断方法。由于我国目前尚不对部分外观设计(指对产品上的某一部分的形状、图案及位置关系进行的新设计)进行保护，因此这种侵权判定模式被称为整体比较模式。整体比较模式三要素分别由《解释》第9条、第10条和第11条限定。　　《解释》第9条规定的“同类产品”判断范围指的是，判断授权外观设计和被诉侵权设计是否构成相同或近似之前，先要判断这两种设计所应用的产品在种类上是否构成相同或者近似，而判断的依据是产品的用途，主要参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素，对非同类产品(产品种类不相同也不近似)的外观设计即可认定不相近似。　　《解释》第10条规定的“一般消费者”判断主体指的是，进行外观设计侵权判定时，法官要立足于一般消费者的身份，以他们的知识水平和认知能力来做出判断。作为某类外观设计产品的一般消费者具备以下特点：(1)对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。　　《解释》第11条规定的“整体比较”判断方法指的是，在外观设计侵权判定中要采取“整体比较、重点观察、综合判断”的方法。具体内容是，判定中首先要注意授权外观设计和被诉侵权设计整体上的视觉效果上的异同，这就是“整体比较”；在比较中，授权外观设计区别于现有设计的设计特征(即创新部分，一般位于产品最吸引消费者注目的位置，如冰箱的正面，桌子的上面)和其他设计特征及其对整体视觉效果的影响都要纳入观察范围，但创新部分应受到更大的关注，这就是“重点观察”；以创新部分和非创新部分合在一起的整体视觉效果来判定需要对比的产品外观是否构成相似，这就是“综合判断”。　　本案中，首先要全面比对双方设计特征的异同。经比对，双方相同之处在于在笔杆握手部分的防滑设计特征方面；不同之处在于，防滑结构与其他组成部分是否“可拆解”以及笔帽两侧椭圆形内凹、笔杆底部圆柱体、笔杆底端图案、笔杆与笔帽之间凸起的设计特征等。　　其次，逐一分析相同和不同的特征，将不影响比对的特征进行排除。本案中，被告关于防滑结构与其他组成部分“可拆解”的特征，属于结构特征，不影响两者形状特征相同的判断，应予排除。　　再次，重点观察对视觉效果影响较大的特征。就本案所涉产品外观设计而言，相对于其他部位，笔帽两侧部分属于该产品容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响，属于重点特征。在该部分原告外观设计为一个椭圆形内凹，而被诉侵权设计系由两个椭圆形的内凹上下排列而成，二者有明显区别，从一般消费者的知识水平和认知能力判断，足以注意到二者之间的差异。　　最后，在整体比对和重点考察的基础上作出综合判断。从整体来看，包括重点部位的笔帽两侧椭圆形内凹、笔杆底部圆柱体、笔杆底端图案、笔杆与笔帽之间凸起的主要设计特征方面，两者存在较多不同，因此从整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与原告外观设计存在实质性差异，被诉侵权设计未落入原告外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。
来源:界面新闻
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实用性的判断标准是什么呢？实用性的判断较之新颖性、创造性容易，因为实用性的判断标准相对确定，而不带有随意性，审查员的自由裁量余地较小。而且，实用性的判断也用不着在浩如烟海的现有技术中检索对比文献，只要对发明创造应用于实际的可能性作出判断即可。尽管如此，在具体判断实用性时仍应遵循一定的标准，违背了这些标准则可能出现判断错误。
第一，具备实用性的发明创造应当能够制造或使用，即具备可实施性。一项发明创造要付诸实施，必须具有翔实的具体方案。仅有一个构思，而没有具体实施方案的发明创造被称作未完成发明。未完成发明是不具备可实施性的，故而也就不具备实用性。例如，曾有人设想在南方的天空上修建一个硕大无朋的接雨盘，并在盘下接一输水管直通北方，这既可解决南方因雨水过多而导致洪涝之灾，又避免了北方久旱无雨之害，这样便可在宏观上解决我国南水北调的问题。
且不说这一构想是否违背自然规律，仅就这样一个设想而言，它没有具体的实施方案，如接雨盘、输水管等均不知应如何建造、用什么材料建造，所以充其量只能算作未完成发明，肯定是不具备实用性的。如果一个方案本身就违反了自然规律，那么无论这一发明创造如何精巧，它肯定不具备实用性。因为违背自然规律的发明创造是不可能实施的。如永动机，无论是违背能量守恒定律的第一类永动机，还是违背热力学第二定律的第二类永动机，均不可能被制造出来。所以只有那些有翔实、具体的技术方案，且不违背自然规律的发明创造才具备可实施性。
可实施性的另一层含义则是要求一项发明创造可以重复实施。有些方案尽管翔实、具体，但不可能在产业上重复实施，同样也不具备可实施性。如武汉长江大桥横跨于万里长江之上、龟蛇两山之间，这种利用了独一无二的自然地理条件的方案是难以重复实施的，自然不具备上的实用性。一项发明创造在申请专利时，法律允许申请人对发明的机理不予解释，有时发明人可能对其机理全然不知，因为许多发明创造是偶然间发现的，可能还来不及弄清其原理。但是，被授予专利的发明创造必须能够重复实施，只要按照申请提出的方案去做，必定能再现所称的效果，并且可以重复任意次。只有这样的发明创造才具备可实施性。
第二，具备实用性的发明创造必须能够带来积极的效果，即具备有益性。这里的有益性是指一项发明创造对社会和经济的发展、对物质和精神文明建设所能够产生的积极效果。通常，这种积极效果可以表现为提高产品质量。改善工作和生产环境、节约能源、减少环境污染、降低生产等等。这里需要注意的是有益性与上节创造性中所述的技术进步分别有其不同的含义。
有益性侧重的是发明创造为满足社会需要所带来的积极效果，而技术进步则仅仅指与现有技术相比在技术特点方面的进步。如将一座完全由计算机控制的自动化车间全部改用手工作业，这在技术上是绝对不具有任何进步的;但另一方面，这却可以提高社会的劳动就业率。由此可知，有益性与技术进步是两个不同的概念。但是，它们之间又存在着一定的联系，那种明显地变劣技术方案是肯定没有有益性的。
在判断有益性时需要特别注意，在申请专利时这种发明创造所带来的积极效果可能还没有产生，只要有产生积极效果的可能就行了。贝尔在1876年的第
174456号美国专利就是现代电话的鼻祖，但在当时却被第一流的电气专家贬斥为“连玩具都不如的无用的专利”。
同样，爱迪生发明第一只灯泡时，其寿命很短，似乎并无任何积极效果，但经过灯丝材料的改进并辅之以真空工艺，这一问题也就解决了。所以，对于发明创造不能只看某些表面现象，有些在申请时尚不完善的发明创造，甚至有的尚存在严重缺陷的发明创造，在克服了缺陷后可能会有不可比拟的生命力。
对于我国专利法中所规定的三种专利而言，在实用性审查上没有太大差异，就外观设计而言，美感也可以认为是一种广义的实用性。
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