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中国众筹的十个经典案例
作者：CEO公会
来源：中国CEO俱乐部
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众筹从国外引进国内将近2年，截止到目前，国内股权众筹平台就20家左右，其中发展较快的天使汇为100个创业项目募集了3亿元，原始会成功融资1亿元。众筹2014持续升温。众筹源于国外crowdfunding一词，顾名思义，就是利用众人的力量，集中大家的资金、能力和渠道，为小微企业、艺术家或个人进行某项活动等提供必要的资金援助。股权众筹尽管股权众筹发展迅速，但这种模式却挑战了现行法律法规。目前我国法律对股权众筹的规定完全是一片空白。根据《公司法》规定，有限责任公司的股东人数不得超过50人，非上市股份有限公司股东人数不得超过200人，这就使得股权众筹的融资对象有了上限。此外，向“不特定对象发行证券”以及“向特定对象发行证券累计超过200人”的行为又属于公开发行证券，《证券法》规定必须通过证监会核准，由证券公司承销。有限合伙企业介于合伙与有限责任公司之间的一种企业形式，由一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人所组成，由二个以上五十个以下合伙人设立。2014年7月下旬，证监会新闻发布会上称会证监会已完成多轮行业调研，股权众筹融资的相关监管规则正在抓紧研究制定中。众筹在国内还是初期阶段，各种众筹融资的案例很多，但成功运做的项目却是凤毛麟角。接下来分享国内众筹的十个经典案例：案例一：美微创投-凭证式众筹&　　朱江决定创业，但是拿不到风投。日，淘宝出现了一家店铺，名为“美微会员卡在线直营店”。淘宝店店主是美微传媒的创始人朱江，原来在多家互联网公司担任高管。　　消费者可通过在淘宝店拍下相应金额会员卡， 但这不是简单的会员卡，购买者除了能够享有“订阅电子杂志”的权益，还可以拥有美微传媒的原始股份100股。朱江日开始在淘宝店里上架公司股权，4天之后，网友凑了80万。　　　　美微传媒的众募式试水在网络上引起了巨大的争议，很多人认为有非法集资嫌疑，果然还未等交易全部完成，美微的淘宝店铺就于2月5日被淘宝官方关闭，阿里对外宣称淘宝平台不准许公开募股。　　而证监会也约谈了朱江，最后宣布该融资行为不合规，美微传媒不得不像所有购买凭证的投资者全额退款。按照证券法，向不特定对象发行证券，或者向特定对象发行证券累计超过200人的，都属于公开发行，都需要经过证券监管部门的核准才可。后来，美微传媒创始人朱江复述了这一情节，透露了比“叫停”两个字丰富得多的故事：“我的微博上有许多粉丝一直在关注着这事，当我说拿不到投资，创业启动不了的时候，很多粉丝说，要不我们凑个钱给你吧，让你来做。我想，行啊，这也是个路子，我当时已经没有钱了”。“这让我认识到社交媒体力量的可怕，之后我就开始真正地思考这件事情了：该怎么策划，把融资这件事情当做一个产品来做。”于是，朱江在2013年2月开始在淘宝店上众筹。“大概一周时间，我们吸引了1000多个股东，其实真正的数字是3000多位，之后我们退掉了2000多个，一共是3000多位投资者打来387万，……目前公司一共有1194个投资者。”“钱拿到之后，在上海开了一个年度规划会。我的助手接到一个电话：你好，我是证监会的，我想找你们的朱江。”“刚开始我很坦然，心想为什么证监会会出来管？去证监会的时候，一路上心情很轻松，但在证监会的门口，我突然心情沉重起来了，应该是门口的石狮子震慑住了我（门前俩石狮子的钱没白花），四个月时间里，我们和证监会一共开了九次会”（显然延续到了媒体说的“叫停”之后）“我的律师在北京很有名，通过代持协议达成了这么多投资人的方案。这样协议没有样板，都是一行行给我打好的，律师告诉我，他做的这个代持协议，主要是针对工商、税务和公安做的，没想到是证监会来管我，这是最为开放的一个部门，我的运气很好。”“第一次会议上我就诚恳地认错，反省自己法律意识淡薄，证监会的领导说我一点都不淡薄，整个法律文件写得相当专业，不是法律意识淡薄的人写的。接下来的八次会议讨论的事情，就是之前的那张代持协议是有效协议还是无效协议，证监会联合多家部门，给我们公司的帐都翻了一遍，”“证监会干的让我觉得最了不起的一件事情，是给1194个投资人都打过电话。一半的投资人接到电话就直接挂了，都以为是骗子，在群里说，今天遇到骗子打电话来说是证监会，要来了解美微传媒，我告诉他们的确是证监会在调查。”据朱江描述，证监会重点问了所有投资人两个问题：第一朱江有没有承诺你保本？第二，有没有承诺每年的固定收益率？案例二：3W咖啡-会籍式众筹&　　互联网分析师许单单这两年风光无限，从分析师转型成为知名创投平台3W咖啡的创始人。3W咖啡采用的就是众筹模式，向社会公众进行资金募集，每个人10股，每股6000元，相当于一个人6万。那时正是玩微博最火热的时候，很快3W咖啡汇集了一大帮知名投资人、创业者、企业高级管理人员，其中包括沈南鹏、徐小平、曾李青等数百位知名人士，股东阵容堪称华丽，3W咖啡引爆了中国众筹式创业咖啡在2012年的流行。几乎每个城市都出现了众筹式的3W咖啡。3W很快以创业咖啡为契机，将品牌衍生到了创业孵化器等领域。　　3W的游戏规则很简单，不是所有人都可以成为3W的股东，也就是说不是你有6万就可以参与投资的，股东必须符合一定的条件。3W强调的是互联网创业和投资圈的顶级圈子。而没有人是会为了6万未来可以带来的分红来投资的，更多是3W给股东的价值回报在于圈子和人脉价值。试想如果投资人在3W中找到了一个好项目，那么多少个6万就赚回来了。同样，创业者花6万就可以认识大批同样优秀的创业者和投资人，既有人脉价值，也有学习价值。很多顶级企业家和投资人的智慧不是区区6万可以买的。。其实会籍式众筹股权俱乐部在英国的M1NT Club也表现的淋漓精致。M1NT在英国有很多明星股东会员，并且设立了诸多门槛，曾经拒绝过著名球星贝克汉姆，理由是当初小贝在皇马踢球，常驻西班牙，不常驻英国，因此不符合条件。后来M1NT在上海开办了俱乐部，也吸引了500个上海地区的富豪股东，主要以老外圈为主。案例三：大家投自众筹--天使式众筹号，李群林把他的众筹网站大家投（最初叫“众帮天使网”）搬上了线。在这之后，直到今天10个月内，他做了5件“大事儿”——给“大家投”众筹了一笔天使投资、推出领头人+跟投人的机制、推出先成立有限合伙企业再入股项目公司的投资人持股制度、推出资金托管产品“投付宝”，“大家投”有了第一个自己之外的成功案例。李群林之前是做技术和产品的，2012年想创业，可钱不够，想找投资却不认识天使投资人。环顾一圈，中国创业这么热，像他这样没有渠道推广自己的想法，苦于找投资人的创业者比比皆是。同时，除了那些能几十万上百万投资的天使投资人之外，中国还有大把有点存款、闲钱的人。而且，目前中国的天使投资人还太少，远不能满足创业者的需求。李群林想到做一个众筹网站，把创业者的商业想法展示出来，把投资人汇聚起来，让他们更有效率地选择。那时，中国最早的众筹网站点名时间已经推出1年多，最开始李群林也想上去碰碰运气，看看能不能先帮自己筹到项目资金。但他发现，点名时间采用的是预购的方式，就像当时的法律规定那样，众筹网站给支持者的回报不能涉及现金、股票等金融产品，也就是对支持者来说，参与众筹是一项购买行为。李群林觉得这对自己来说有些不实际，自己做互联网项目，推出的大多是虚拟产品和服务，而且鉴于中国互联网的免费特征，很难事先跟支持者约定回报的方式。不仅对自己不适用，李群林也觉得这种认购的方式吸引力有限。买东西的动力不足，仅为了帮别人实现理想就拿出钱财支持这也不太适合国人的务实精神，至少难以扩散开来。李群林判断，把众筹作为一种购买行为会限制它的成长速度和规模，他觉得作为投资行为更符合大家参与众筹的需求。于是，他决定做一个股权融资模式的众筹网站。第一个实验对象就是他自己的项目“大家投”。李群林把“大家投”的项目说明放在了网站上。那时，他的想法特别简单，创业者把自己的项目展示在网站上，设定目标金额和期限，投资人看了觉得不错就来沟通，然后投资成为项目股东，投的人多了逐渐把钱凑齐。众筹完成，平台收取服务费。不久，有人给他建议，这么搞是不行的。投资需要专业能力，投资人需要带动，最好是设立领投人+跟投人的机制，可以通过专业的投资人，把更多没有专业能力但有资金和投资意愿的人拉动起来，这样才能汇聚更多的投资力量。同时，在投资过程中和投资后管理中，有一个总的执行人代表投资人进入项目公司董事会行使项目决策与监督权力。李群林采纳了这条建议，为“大家投”增加了这一条规则，投资人可以自行申请成为领投人，平台审核批准之后就可以获得这一资格。“要想众筹地快，最好是创业者熟人+生人的结合”，聊起现在网站上还没筹资成功的项目，李群林反复强调这句话。众筹是个汇聚陌生人的平台，创业者最好能先发动自己的熟人支持自己，然后由这些熟人的行为带动平台上的陌生人。这是李群林的经验之谈，“大家投”到今年3月份共3个月时间成功筹得100万人民币，在项目团队只有自己一个人的情况下获得共计12个投资人的支持就是这样做到的。大家投的12名投资人中，有投资经验的只有5个人。这有点像美国人所说的最早的种子资金应该来自于3F，Family(家庭)，Friends(朋友)和Fool(傻瓜)。在先被一些天使投资人拒绝之后，李群林把目光转向了微博与各类创投沙龙活动，在上面找认同他的人。最后，他找到深圳创新谷的合伙人余波，余波觉得大家投的股权融资众筹模式是当时能填补初创企业融资渠道空白、构筑微天使投资平台的业务模式，所以决定做一做这种金融创新背后的推手。于是，创新谷成为了“大家投”这个项目本身第一个投资者，也是唯一一个机构投资者。有了创新谷的信用背书，大家投又成功吸引了后面11个跟投人。这十二位投资人分别来自全国八个城市，六人参加了股东大会，5人远程办完了手续，这里面甚至有四个人在完全没有接触项目的情况下决定投资。　　大家投网站模式是：当创业项目在平台上发布项目后，吸引到足够数量的小额投资人(天使投资人)，并凑满融资额度后，投资人就按照各自出资比例成立有限合伙企业(领投人任普通合伙人，跟投人任有限合伙人)， 再以该有限合伙企业法人身份入股被投项目公司，持有项目公司出让的股份。而融资成功后，作为中间平台的大家投则从中抽取2%的融资顾问费。　　如同支付宝解决电子商务消费者和商家之间的信任问题，大家投将推出一个中间产品叫“投付宝”。简单而言，就是投资款托管，对项目感兴趣的投资人把投资款先打到由兴业银行托管的第三方账户，在公司正式注册验资的时候再拨款进公司。投付宝的好处是可以分批拨款，比如投资100万，先拨付25万，根据企业的产品或运营进度决定是否持续拨款。　　对于创业者来讲，有了投资款托管后，投资人在认投项目时就需要将投资款转入托管账户，认投方可有效，这样就有效避免了以前投资人轻易反悔的情况，会大大提升创业者融资效率;由于投资人存放在托管账户中的资金是分批次转入被投企业，这样就大大降低了投资人的投资风险，投资人参与投资的积极性会大幅度提高，这样也会大幅度提高创业者的融资效率。& &&　　社交媒体的出现，使得普通人的个人感召力可以通过社交媒体传递到除朋友外的陌生人，使得获得更多资源资金创业公司一切皆有可能。案例四-罗振宇用众筹模式改变了媒体形态& & &2013年最瞩目的自媒体事件：也似乎在证明众筹模式在内容生产和社群运营方面的潜力：《罗辑思维》发布了两次 “史上最无理”的付费会员制：普通会员，会费200元;铁杆会员，会费1200元。买会员不保证任何权益，却筹集到了近千万会费。爱就供养不爱就观望，大家愿意众筹养活一个自己喜欢的自媒体节目。而《罗辑思维》的选题，是专业的内容运营团队和热心罗粉共同确定，用的是“知识众筹”，主讲人罗振宇说过，自己读书再多积累毕竟有限，需要找来自不同领域的牛人一起玩。众筹参与者名曰“知识助理”，为《罗辑思维》每周五的视频节目策划选题，由老罗来白活。一个人民大学叫李源的同学因为对历史研究极透，老罗在视频中多次提及，也小火一把。要知道，目前《罗辑思维》微信粉丝150余万，每期视频点击量均过百万。罗振宇以前是央视制片人，正是想摆脱传统媒体的层层审批和言论封闭而离开电视台，做起来自己的自媒体。靠粉丝为他众筹来养活自己，并且过得非常不错。这是自媒体人给传统媒体人的一次警示。案例五、：乐童音乐众筹-专注于音乐项目发起和支持的众筹平台据乐童音乐创始人马马客介绍，近期完成了一个百万级的音乐硬件类产品众筹。成为原始会众多成功融资经典案例之一。马客表示，目前乐童音乐的主要支出是人力成本，所得融资会更多地去做产品，内容上也会有变化，多去拓展音乐衍生品、艺人演出方面，突破现有音乐产业模式，探讨更多新的可能。马客认为，众筹模式已经改变了很多的行业和链条，这种方式很有价值，之前曾入驻众筹网开放平台，帮助乐童音乐在资源整合，以及产品曝光方面帮助不小。此次再次与网信金融旗下的原始会合作发起融资，他表示很受益，对股权众筹这种全新的融资方式抱有信心。作为专注于做音乐的垂直类众筹网站，乐童音乐在音乐众筹，音乐周边的实物预售等方面已经取得了不小的成绩，在业内颇有名气。当谈及乐童音乐能够成功融资的秘诀时，他认为，除了明确的商业目标和未来规划，对于一个初创企业来说，投资人很看重团队的执行力，因为这会直接影响到企业的运作。据了解，除了乐童音乐，原始会还帮助过许多的企业成功融资。公开资料显示，截止目前，原始会的合作创业项目已有2000多个，投资人（机构）超过1000位，成功融资的项目已有8个，融资额已经超过1亿元。原始会CEO陶烨表示，基于互联网的优势，众筹最终也会把传统线下融资改为线上融资。一方面，投资人可以在这个平台上找到海量的融资。另外一方面，投资变化也可以在我们这个平台上找到，不会有一对一线下的渠道可以找到。此外，在这个平台上，互联网投融资双方，可以在这种海量信息中快速配对，快速找到买家和卖家。乐童音乐之所以能够快速在原始会融资成功，主要在于其项目足够优秀。“互联网金融是新兴行业，股权众筹市场潜力非常大，把线下的传统投融资，逐渐转到线上投融资，它是一个变革性的东西，是一次革命。案例六： 天使汇自众筹-突破国内融资记录2013 年 10 月 30 日，天使众筹平台天使汇在自己的筹资平台启动众筹，为天使汇自己寻求投资。截止到今晚（11 月 1 日） 5 时 30 分，天使汇目前的融资总额已经超过 1000 万，超过天使汇自己设定的融资目标 500 万一倍，创下最速千万级融资记录。天使众筹平台天使汇（AngelCrunch）成立于 2011 年 11 月，是国内排名第一的中小企业众筹融资平台，为投资人和创业者提供在线融资对接服务，是国内互联网金融的代表企业。天使众筹即多名投资人通过合投方式向中小企业进行天使轮和 A 轮投资的方式，相比传统的投融资方式，天使汇为创业者提供了一个更规范和方便的展示平台，为创业者提供了一站式的融资服务案例七：联合光伏用众筹模式改变了企业融资　　股权众筹虽然一直以来颇受争议，但仍然改变不了这种企业用众筹项目融资的热情。今年2月，联合光伏在众筹网发起建立全球最大的太阳能电站的众筹项目，项目是典型的股权众筹模式。　　该项目预计筹资金额为1000万元，每份筹资金额为10万元，每个用户最多购买一份，所有支持者都将会成为此次项目的股东。项目截止到现在，已经超额完成了预定任务，总计筹资金额达到1000万元。　　联合光伏这个项目无论是从规模上还是从具体实施上都给整个众筹行业起到了示范作用。而对于股权众筹受争议的部分，随着去年美国Jobs法案签署，今年证监会正式将股权众筹放到讨论事项，股权众筹得到相关法律支持的可能性非常大。到相关法律规定出台之时，相信一定还会有其它企业仿效联合光伏，用众筹的模式进行融资。案例八：乐视用众筹开创了企业利用众筹营销的先河　　国内知名视频网站乐视网牵手众筹网发起世界杯互联网体育季活动，并上线首个众筹项目—“我签C罗你做主”，只要在规定期限内，集齐1万人支持（每人投资1元），项目就宣告成功，乐视网就会签约C罗作为世界杯代言人。届时，所有支持者也会成为乐视网免费会员，并有机会参与一系列的后续活动。这可能是国内第一次用众筹方式邀请明星。　　这次众筹项目的意义在于开创了企业利用众筹模式进行营销的先河。首先，利用了众筹模式潜在的用户调研功能。乐视网此次敢于发布签约C罗的项目，相信乐视网就早已准备好了要跟C罗签约世界杯，通过此次与众筹网联合，可以让乐视网在正式签约之前，进行一次用户调研。其次，乐视网通过与众筹网的联合，给签约C罗代言世界杯活动进行了预热。乐视网充分利用了众筹潜在的社交和媒体属性，在世界杯还没到来的时候就做出了充分的预热。最后，乐视网可以接触此次活动拉动世界杯的收视，并且为正式签约C罗之后的活动积累到用户。　　乐视网的这一创举一方面让众筹网越来越多的进入大家的视线，另一方面也给整个众筹行业起到了带动作用。但隐藏在活动背后，值得其它有相同想法的企业思考的是，通过众筹网，企业还可以怎么玩。案例九： 李善友用众筹模式改变创业教育& “求捐助！交学费！不卖身！只卖未来！”继９１助手熊俊、雕爷牛腩孟醒等一批创业者高调网上众筹之后，微窝创始人钱科铭也紧随其后，于前几日在微博朋友圈喊话，向粉丝卖未来，筹集上中欧创业营的１１．８万元学费。& & “众筹学费”正是中欧创业营创始人李善友教授给新学员们布置的第一次实践任务，学员需要运用互联网思维来为自己筹集学费。而网上这些或真诚或诙谐的文章就出自于中欧创业营的第三期“准”学员们。案例十：HER COFFEE 咖啡--海归白富美众筹如果要说当下最时髦的互联网金融概念，非众筹莫属。但近日却爆出了66位海归白富美众筹的HER COFFEE 咖啡店经营不到一年就濒临倒闭的消息。在经历了起初的喧嚣后，如今越来越多的众筹咖啡店陷入了亏损窘境。众筹咖啡店为何玩不转呢？如果说去年互联网金融最热门的话题还要属余额宝和P2P 的话，那时下最热门的话题无疑是众筹了。无论是此前阿里推出的“娱乐宝”，还是7月初京东推出的“凑份子”，巨头们对众筹的追捧，也让众筹为越来越多人所知晓，成了不少人眼中新颖的投资理财方式。但作为海外最原始的众筹形态的移植，最早一批兴起的众筹咖啡店却在喧嚣过后，面临着亏损倒闭的窘境。不以盈利为目的≠亏钱也无所谓记得有位女性作家说过，每个女孩内心深处都驻扎着几个梦想精灵，其中就包括开一家属于自己的咖啡店的梦想。只是过去敢把梦想变为现实的女孩少之又少，然而借助众筹的力量，去年8 月，66 位来自各行各业的海归白富美，每人投资两万元，共筹集132 万元在北京建外SOHO开了一家咖啡馆，名字叫Her Coffee。这些美女股东几乎都有国外名校的背景，大多就职于投行、基金、互联网行业，最初只是八九个人凑在一起想开个咖啡店，因为钱不够，于是又各自拉进来不少朋友，最后开了这家被称为“史上最多美女股东”的咖啡馆。记得开业当天，影视明星李亚鹏，主持人王梁、李响，暴风影音CEO 冯鑫，银泰网CEO 廖斌等众多明星、企业家都前来捧场，好不热闹。当初，这家咖啡店的股东们声称她们将会举办各种主题活动，以吸引创业女性来此聚集，可谁曾想到开业不到一年，却传出要关店的消息。股东之一的李彤(微博)说，目前她们确实在商讨这个问题。她说：“可能是一个准备吧，你有几个决定都需要通过股东大会嘛。比如说新的股东介入啊，没有的话是不是要暂时闭店，是不是要换地方啊。如果我们没有新的方案出来那就闭店，然后再选新地方。”事实上，Her Coffee 的情况并非个案，去年长沙一家吸纳了144 个股东的众筹咖啡馆，同样在摸索近一年后，因为持续亏损，正面临倒闭；杭州一家有110 名股东的众筹咖啡馆开业一年半，同样收支从来没有实现过平衡。同样例子不胜枚举。然而有意思的是，几乎所有众筹咖啡店的小老板们，在当初开店时被问及如果今后经营业绩不佳该怎么办时，几乎清一色回答是“我们不以盈利为目的”。在他们看来，众筹咖啡店不但是一种很新颖有趣的创业形式，而且咖啡店本身所散发的小资情调和天然的交流平台的功能，才是他们最为看重的卖点。只是套用一句有点烂俗的话：理想很丰满，现实很骨干。不盈利并不代表能保证不亏损，不以盈利为目的不代表亏钱了也无所谓。之所以不少众筹咖啡店在经营将近一年时传出面临倒闭的新闻，正是因为当初开店时众筹的原始资金只够第一年初始投资费用，即装修、家具、咖啡机等一次性硬件投入和第一年的租金。假如第一年咖啡店持续亏损，则意味着咖啡店只有两条出路：要不就是进行二次众筹，预先筹集到第二年的房租、原料、水电、员工等刚性成本，继续烧钱；要不就是关门歇业，一拍两散。事实证明，对大部分参与众筹的股东来说，“不以盈利为目的”甚至“公益性质”的说辞只是一种冠冕堂皇的高调子，毕竟砸进去的是几千甚至几万元血汗钱，大部分股东还是希望咖啡店能赚钱并给自己带来投资回报，即使不赚钱，如果咖啡店能维持经营也行。但如果持续亏损，那这个资金缺口谁来承担呢？第一次众筹成功依靠的是希望和梦想，当盈利希望破碎后，又有几人愿意再通过二次众筹，往这个亏损的无底洞里砸钱呢？因此关门歇业成了最理性的选择。来源：中国CEO公会-CEO俱乐部作者高翼飞，最高人民检察院法律政策研究室。法律读库投稿邮箱：。日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析：4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图；B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为；C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件；D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。参考答案：B考点：紧急避险异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必要说”和“避险意思不必要说”的争论。“避险意思必要说”基于行为无价值论，认为紧急避险的成立要件之一是具有避险的意图，如果不是为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险为采取避险行为，则不构成紧急避险，不能阻却违法；“避险意思不必要说”基于结果无价值论，认为，紧急避险的成立不以避险意图为必要，只要行为所保护的法益高于所侵害的法益时，行为就不具有违法性。如果采取避险意思必要说，则应当考虑甲出于报复乙的目的从其鱼塘中抽水的行为是否构成紧急避险，而如果采取“避险意思必要说”则甲是否具有报复乙的目的对于紧急避险的认定并不重要。其次，紧急避险应当具有补充性。由于紧急避险是为保护法益而侵害法益的行为，是正与正的法益之间的冲突，所以，刑法规定只有在不得已时才允许紧急避险。“不得已”意味着采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的途径。对此，世界各国刑法都有明文规定，如德国刑法要求“别无他法可以避免”，意大利刑法要求“不能以其他方法加以避免”，奥地利刑法与日本刑法均要求“不得已”，我国《刑法》第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。从题干的描述来看，“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”，但没有交代乙的鱼塘和其他几家鱼塘哪个离仓库最近，如果其他鱼塘离失火的仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近的鱼塘从乙的鱼塘中抽水，则不属于“不得已”，如果乙的鱼塘距离失火的仓库最近，则可以认定甲的行为属于“不得已”。因此，B项并不十分严密。 5.下列哪一行为成立犯罪未遂？A．以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获；B．国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获；C．为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回；D．发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户。参考答案：D考点：犯罪未遂异议情况：本题的争议重要集中在A项和D项。解析：关于犯罪未遂和既遂的标准，理论上主要有三种观点：一是“目的说”，以行为人的实行行为是否达到犯罪目的作为既遂和未遂的区分标准，目的得逞的，是犯罪既遂，未得逞的，是犯罪未遂；二是“结果说”，认为犯罪既遂是指实行行为造成了法律规定的犯罪结果，没有造成法律规定的犯罪结果的，则是犯罪未遂；三是“构成要件说”，主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了刑法分则规定的具体犯罪全部构成要件的是犯罪既遂，着手实行但由于意志以外的原因未完全具备构成要件的，是犯罪未遂。由于“目的说”和“结果说”都不够全面，“构成要件说”成为我国刑法学界的通说。根据“构成要件说”，对于行为犯，以刑法规定的构成要件行为实施完成作为既遂的标志。而对于结果犯，则以发生构成要件的结果作为既遂额标志。贩卖毒品罪是行为犯，应当以行为实行完毕作为既遂的标准。关于以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，有不同的认识：一种观点认为，贩卖毒品是实行行为，以贩卖为目的而非法购买毒品的行为属于预备行为；另一种观点认为，根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。该解释将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为扩大解释为贩卖毒品，是将犯罪预备行为实行行为化，体现了对毒品犯罪从严的刑事政策。那么，如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为预备行为，则贩卖行为尚未着手即被查获，属于犯罪预备而非犯罪未遂；如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为贩卖毒品的实行行为，则该行为一经实施既已既遂，因此不存在构成未遂的余地。故可排除A项；关于受贿罪的既遂与未遂的标准，理论上存在以下不同的学说：一是“承诺说”，主张行为人承诺为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过严；二是“谋利说”，主张行为人为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过宽；三是“收受财物说”，即主张行为人收受他人财物时，构成受贿罪的既遂。B项中国家工作人员已经非法收受他人给予的现金支票，虽然没有来得及到银行提取现金即被查获，但其行为已经丧失了国家工作人员职务的廉洁性（不可收买性），因此构成受贿罪的既遂。B项可排除；基于同样的道理，行贿人将财物送给国家工作人员时，其行贿行为已告既遂，不以其实际谋取到不正当利益作为既遂的要件，故C项可排除；D项中，关于诈骗罪的既遂标准问题上，理论上有“控制说”、“失控说”等不同观点。“控制说”认为应以行为人是否已经取得对财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂，该说立足于犯罪目的，从行为人的角度认识犯罪既遂，实际上属于“目的说”的观点。按照“控制说”的观点，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户，行为人对财物并未取得实际控制，因此构成诈骗罪的未遂。“失控说”认为应以被害人是否失去对财物的控制位标准，失去控制的为既遂，该说立足于犯罪对法益的侵害，从被害人的角度认识犯罪既遂。按照“失控说”的观点，行为人发送诈骗短信致使受骗人上当而汇出5万元，已经丧失了对财物的控制，因此行为人构成诈骗罪的既遂。参考答案采纳了“控制说”的观点。但是，从保护法益的角度，实践中采“失控说”更为合理。由于行为人的欺骗行为导致被害人处分了财产，造成了财产损失的危害结果，其财产法益已经受到了侵害，被害人对财产失去控制与行为人的诈骗行为具有因果关系，构成要件已经齐备，故应当认定为诈骗罪的既遂。另外，如果采取“控制说”则对于电信诈骗的定罪门槛过高。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的；（二）拨打诈骗电话500人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第266条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。根据上述司法解释第1条的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上的，应当认定为刑法第266条规定的“数额巨大”。据此，如果电信诈骗的犯罪分子以3万元以下（经济发达地区可能高于3万元的数额标准）的财物为诈骗目标，被害人因误操作将钱款汇到他人账户的，则不构成诈骗罪（未遂）的立案标准，这十分不利于保护公民的财产权益。所以，对于电信诈骗案件，实践中应当采取“失控说”作为既遂标准，以从严打击此类犯罪行为。本题D项虽然有争议，但是通过排除法排除其余三项之后，D项是最优的选项。
6.甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止；B．甲未能有效防止死亡结果发生，成立犯罪既遂；C．死亡结果不能归责于甲的行为，甲成立犯罪未遂；D．甲未能阻止乙跳车逃走，应以不作为的故意杀人罪论处。参考答案：A考点：犯罪中止的认定异议情况：本题争议的焦点集中在A项和B项。解析：本题给出的参考答案有争议。所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的故意犯罪未完成形态。通说认为，“自动有效的防止犯罪结果发生”，是指犯罪行为实施完毕之后犯罪结果发生之前，犯罪分子主动采取措施，成功地阻止了犯罪结果的发生。甲在放毒蛇咬了乙之后，开车送乙前往医院，是自动防止犯罪结果的发生，但是其自动防止犯罪结果发生的行为没能有效阻止乙死亡结果的发生，中止不具有有效性，所以甲不构成犯罪中止。但是，也有观点认为，行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动采取有效措施防止犯罪结果发生，而且犯罪结果没有发生，即使是由于其他原因导致犯罪结果没有发生的，也成立犯罪中止。例如，甲开枪射击乙，乙受惊吓昏厥，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。虽然不予急救也不至于发生死亡结果，但也因认定为中止，而非未遂。对此，德国刑法典第24条第1款明文规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”还有一种观点认为，从刑法规定犯罪中止的初衷看，应该是鼓励行为人采取有效措施防止犯罪结果的发生。如果行为人为阻止既遂结果的发生做出了真挚的努力，并且在没有介入其它因素的情况下是可以防止既遂结果发生的，因无法预料的独立于行为人的介入因素导致危害结果发生的，即中断了行为人先前的犯罪行为与危害结果之间的因果关系，应当承认中止的有效性，而不应认定为犯罪既遂或者犯罪未遂。例如，甲与妻子乙的妹妹丙通奸，甲与丙共谋杀害乙，商量由甲购买砒霜并放入饭菜中，由丙为乙送饭将其毒死。甲因心虚回到家中惴惴不安，乙上前嘘寒问暖，使甲良心发现，念及夫妻情义，于是向乙坦诚一切，并告诫乙说：“你妹妹明天送饭给你，千万别吃”，随后打电话给丙说：“别干了。”丙执意毒死乙，第二天送饭给乙。乙因知道丈夫与妹妹通奸伤心欲绝，又见妹妹果真来送饭毒死自己，产生了轻生之念，于是将放有砒霜的饭菜吃下，毒发身亡。该案中，甲已经告诉乙不要去吃饭菜，通常情况下能够阻止危害结果的发生，但由于乙决意自杀，而导致结果发生。因此，对于甲应成立故意杀人罪的中止，对于乙则由于被害人自杀行为的介入中断了因果关系，应认定为故意杀人罪的未遂。本题中，甲在放毒蛇咬伤乙后，心生悔意，开车送乙前往医院，只要当时送医院乙就不会死亡，由于甲的行为在正常的情况下是足以防止危害结果发生的，应认为具有有效的中止行为，但是由于乙一心求死，在途中等红灯时突然跳车逃走，三小时后死亡，因介入了另甲无法预料的被害人自身的行为，导致被害人毒发死亡。该结果不能归因于甲的行为，否则对甲显失公平。 13.下列哪一行为应以危险驾驶罪论处？A．醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人；B．吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全；C．在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度；D．将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位。参考答案：D考点：危险驾驶罪的构成异议情况：本题的争议重要集中在C项和D项之间。解析：醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人，其行为同时构成危险驾驶罪和交通肇事罪，属于想象竞合犯，应择一重罪定罪处罚，即以交通肇事罪论处，故A项可排除；吸毒后驾驶机动车，其危险性虽然不亚于醉酒驾驶机动车，但是根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，禁止类推适用刑法，因此对于吸毒驾驶机动车的行为不能够以危险驾驶罪论处，故B项可排除；许多考生选择了C项，认为驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度，应当以危险驾驶罪论处。但是，C项有两点疑问：首先，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。因此，在通过呼气式酒精检测仪测试达到醉酒标准的情况下，还要对其抽取血样以检验其血液酒精含量达到醉酒标准，方能认定其是否构成醉酒。其次，行为人在驾驶前并没有饮酒，而是吃了大量荔枝导致呼气酒精测试超标，根据一般人的经验，吃荔枝通常并不能导致醉酒，只有两种可能：一种原因可能是荔枝发生变质的问题；另一种原因可能是行为人身体代谢的问题。贯彻主客观相一致的原则，构成危险驾驶罪不仅要有危险驾驶的行为，还要有危险驾驶的故意。对行为人能否以危险驾驶罪论处关键在于行为人对吃荔枝能够造成醉酒是否有明确的认识，以及对因食用食物造成醉酒后驾驶是否属于危险驾驶罪中的“醉酒驾驶”的认识。前者属于对事实的认识，后者属于对其行为违法性的认识。如果行为人对吃荔枝能造成醉酒没有认识，则不具有醉酒驾驶的故意，不应以危险驾驶罪论处。如果行为人知道食用大量荔枝会导致醉酒状态，但是认为因食用食物造成醉酒不构成“醉酒驾驶”，则属于欠缺违法性认识。对于缺乏违法性认识能否阻却犯罪故意的成立？亦即故意的认识因素除了包括认识到自己的行为能够引起危害结果，是否还应当包括对行为违法性的认识？理论上有不同的观点，诸如违法性认识必要说，违法性认识不必要说，自然犯和法定犯区别说等等。我国通说理论认为，不知法律不免责，即违法性认识不影响犯罪故意的成立，应承担相应的刑事责任。但是该观点过于绝对。自然犯、法定犯相区别说认为，对于自然犯，行为人缺乏违法性认识的，不影响故意的成立，而对于法定犯，行为人缺乏违法性认识的，在特定情况下，可以阻却故意的成立。例如，醉酒驾驶质量和速度超过标准的电动自行车而初次被警察查处的，行为人认为自己驾驶的是非机动车因此不属于危险驾驶的，一般不宜以犯罪论处。考虑到刑法适用的谦抑性，对于吃荔枝达到醉酒状态且不知其行为构成违法犯罪的初犯，应当不作为犯罪处理。但是，对于明知自己吃大量荔枝会造成醉酒，并且此前因为吃荔枝造成醉酒并在醉酒状态下驾驶机动车受过行政处罚，仍再次吃大量荔枝并醉酒驾驶的，则应当追究刑事责任。对D项的争议主要是对“道路”的认定。许多考生想当然地认为，《刑法》第133条之一条规定，只有在道路上醉酒驾驶机动车的，才构成危险驾驶罪，而地下停车场不属于“道路”，醉酒时在地下停车场挪车的行为不会危害公共安全，因此不应构成危险驾驶罪。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第2款规定，前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。而根据《道路交通安全法》第119条第（一）项的规定， “道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。因此道路的本质特征是“允许社会机动车通行的地方”。大型商场的地下停车位虽然是在商场的管辖范围之内，但在商场对外营业期间是允许社会车辆驶入和驶出的，应当认定为属于《道路交通安全法》第119条第（一）项和《刑法》第133条之一条规定的“道路”。危险驾驶罪属于抽象危险犯，只要行为人实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就应当认定其行为危害了公共安全，而不需要对行为可能造成的现实危险进行具体判断，因此D项的情形应当以危险驾驶罪论处。 17.李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑。王某让名贵的宠物狗追咬李某。李某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？A．李某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为B．李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁C．李某的行为满足事后抢劫的当场性要件
D．对李某的行为应整体上评价为抢劫罪参考答案：C考点：事后抢劫（转化型抢劫）的认定解析：根据暴力针对对象的不同，可将其分为对物的暴力和对人暴力，如抢夺罪、故意毁坏财物罪等所使用的暴力是对物的暴力，而抢劫罪的暴力则是对人的暴力，事后抢劫（转化型抢劫）与普通抢劫具有同质性，其要求的暴力行为同样也只能对人实施。李某将狗踢死的行为，不属于抢劫罪的暴力行为，故A项可排除；“以暴力相威胁”，是指通过语言或者行动向被害人表示将要当场对其使用暴力。李某与王某相隔50米的距离，其再逃跑的过程中转身将狗踢死，在将狗踢死之后逃离，并未直接对王某发出语言或者行动上的暴力威胁，故B项可排除；李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑，其行为构成抢夺罪。李某既没有对王某使用暴力，也没有以暴力威胁王某，因此既不构成普通抢劫，也不构成事后抢劫，其踢死名贵宠物狗的行为，构成故意毁坏财物罪，应当与抢夺罪数罪并罚，故D项可排除；C项在表述上存在逻辑问题，既然李某的行为不符合事后抢劫的客观方面要件，不构成事后抢劫，那么就不能说“李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”，如果把C项改为“如李某踢死狗后用手指着王某喊道“别再追了，否则对你不客气”，李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”，似乎就更合适了。 51.关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？A．《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”；B．《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释；C．既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡；D．对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生。参考答案：BCD
考点：刑法解释异议情况：主要集中在A项和B项，很多考生认为A项是错误的，也有很多考生认为B项是正确的。解析：A项存在异议。文理解释，又称文义解释，是指按照表述法律规范的文字的字面意义进行的法律解释。关于丈夫强行与妻子性交的行为能否解释为“强奸妇女”，理论和实务中有不同观点。一种观点认为，强奸罪的犯罪主体是男性（包括丈夫），犯罪对象为妇女（包括妻子），因此丈夫强行与妻子性交的行为可以解释为强奸。另一种观点认为，由于“奸”的含义并不是泛指两性之间的性交行为，而是指婚外的不正当性行为，如通奸。由于夫妻之间的同居关系受法律保护，故夫妻之间的性交不能称为“奸”，即主张“婚内无奸”。我国台湾地区1999年修正“刑法”时将强奸罪从“妨害风化罪”一章中抽离，规定在“妨害性自主罪”章中，并将罪名改为“强制性交罪”。在台湾，夫妻之间强迫性交的行为，认定为强奸罪是有争议的，但是认定为强制性交罪则没有争议。如果探寻“强奸”一词词源上的意义，婚内的性行为不属于“奸”，也就不存在强奸一说，但是，汉语的语义并非一成不变，而是随着社会观念演化出其他的意涵；抢劫罪的暴力包括故意杀人的行为，剥夺被害人生命是令其不能反抗的暴力，以杀害被害人的方法劫取财物的行为，构成“抢劫致人死亡”的情节加重犯，而强奸罪的暴力不包括故意杀人行为，强奸罪的对象只能是有生命的妇女，因为只有活着的妇女才有性自主权，奸污尸体不会侵犯到强奸罪保护的法益，先将妇女杀死再奸污尸体的，构成故意杀人罪和侮辱尸体罪，应当数罪并罚。如果因为抢劫罪与强奸罪的法定刑相同，就认为对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释，这是“以刑制罪”的观点，不具有充分的说服力，故B项错误；抢劫罪的对象是公私财物，婴儿不是财物，不属于抢劫罪的对象，以暴力、威胁或者其他手段抢走婴儿的行为，使婴儿脱离家庭或者监护人，侵犯了他人的家庭关系和儿童的合法权益，应当认定为拐骗儿童罪，作为手段行为的暴力致人轻伤以上后果的，构成故意伤害罪，应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪从重处罚，故C项错误；中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”指的是行为人的中止行为有效地导致了犯罪构成要件结果的未发生，如果犯罪结果发生，如果犯罪结果已发生，就意味着中止行为不具有有效性，故D项错误。 52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？A．儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪；B．在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪；C．甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪；D．甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪。参考答案：ACD考点：不作为犯、义务冲突异议情况：本题的争议主要集中在B项和C项之间。解析：当儿童溺水时，甲作为父亲对未成年子女有监护职责，对子女有救助的义务，该义务是法定的作为义务，乙作为游泳池的救生员，负有挽救他人生命的义务，该义务是职业上的作为义务，不履行作为义务，构成不作为犯罪，故A项正确；甲向乙的咖啡中投毒，乙将有毒的咖啡递给丙，甲因先行行为使丙的生命限于危险之中，有阻止丙喝咖啡的作为义务，其因担心罪行败露，未阻止丙喝咖啡造成并死亡，对丙是不作为犯罪，故D项正确；B项中，丈夫误认为自己在离婚诉讼期间无义务救助落水的妻子，属于法律上的认识错误，法律上的认识错误不影响故意的成立，丈夫明知自己不救助落水妻子的行为会导致妻子溺水死亡而希望或者放任该结果的发生，主观上是故意，而不是过失，因此B项可排除；D项是义务冲突的情形。刑法上的义务冲突，是指行为人面临两个以上不相容的义务时，为了履行其中某种义务，而不得已不履行其他义务的情况，既包括作为义务与作为义务的冲突，例如，因医疗设施有限，医生为了抢救危重病人，不得不放弃治疗轻病患者；也包括作为义务与不作为义务的冲突。例如，校车司机为了将突发危及生命的严重疾病的学生送医院治疗而严重超过规定时速行驶（《刑法修正案（九）》增设的危险驾驶罪构成要件行为）。德日刑法理论中将义务冲突作为超法规的违法阻却事由。义务冲突与紧急避险具有相似之处，但是，紧急避险的避险人只要愿意忍受危险，可以不实行紧急避险，换言之，紧急避险是一项权利，而就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。关于道义上、宗教上的义务是否属于义务冲突中的义务，理论上有不同的观点。占主流的观点认为不包括，但也有观点认为包括。在义务冲突的情况下，义务人应当对义务的轻重做出权衡，即必须是为了履行重要的高位阶的义务而放弃次要的低位阶的义务，否则不能够阻却违法性；当两种义务同等重要时，义务人履行其中任何一项义务，都不能一犯罪论处；而当义务人选择履行次要义务而放弃履行重要义务，造成损害的，义务人通常构成不作为犯罪。本题中设定的情境是女友与母亲同时被困在火灾当中，根据法律规定，子女对父母有赡养的义务，不得遗弃父母。甲对母亲负有法律上的救助义务，而对女友则只有道义、情感上的“相助义务”，显然，法定的义务要高于道义、情感上的义务。甲如果先救其母，女友死亡的，不构成犯罪，反之，如果先救女友而母亲死亡的，构成不作为犯罪。甲对其母亲的死亡不具有故意，其罪过形式属于于过于自信的过失，即轻信自己就出女友之后能够再救出母亲的主观心态。但主观方面如何，并不影响不作为的成立。如果将题目设定为“母亲与妻子同时被困在火灾之中”，抑或“由于甲的先行行为导致女友与母亲一同被困”，或者设定成“甲为消防队员前往火灾现场救援”，则甲不论先救谁都不构成不作为犯罪。有考生提出异议认为，根据《消防法》第5条的规定，任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。据此认为甲对其母亲和女友具有同等位阶的救助义务。实际上是混淆了“参加有组织的灭火工作的义务”和救人的义务。还有的考生认为，女友和母亲的生命权是平等的，因此不管先救谁，都不应构成不作为犯罪。行为人即使救助的是陌生人，也不应当构成犯罪，在灾难面前人人平等，不应当考虑先救谁而应当考虑能救谁，舍己为人是一种高尚的道德境界，不应当作为犯罪对待。虽然人的生命权益是平等的，但是先救谁，不是行为人的权利，而是义务。义务的来源有所不同，义务的位阶应有高低之分，履行义务的次序应有先后之别。正当防卫、紧急避险和义务冲突都强调“两害相权取其轻”，只不过正当防卫主要是从权利的角度、紧急避险主要是从损害结果的角度，义务冲突主要是从义务的角度进行权衡。我国刑法理论界对义务冲突的研究不多，实践中也鲜有案例，有些问题尚存在争议。如果不履行高位阶的义务造成的损害结果轻于不履行低位阶义务造成的损害结果，义务人选择履行低位阶的义务以避免更严重的危害结果，是否阻却违法？例如，为了避免女友被烧死而放任母亲被烧成轻伤，这种情况虽然违反了救助母亲的作为义务，但是挽救了他人的生命，符合紧急避险的构成要件，也不应当构成不作为犯罪。事实上，除了应考虑义务人有无义务以及权衡义务轻重以外，还应当考虑行为人有没有履行义务的期待可能性。期待可能性，是德日刑法中的概念，是指根据具体情况，可期待行为人具有不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性，如果没有这种可能性，即在社会一般人看来行为人实施违法行为（包括不作为）是别无选择的，那么其行为就不具有可谴责性。期待可能性是一种超法规的阻却责任事由。“法律不强人所难”，如果在当时的情况下行为人虽然有义务救人，但出于害怕自己葬身火海的顾虑，而没有勇气闯入火场去解救母亲和女友，其不作为虽然违法，但因其不具有期待可能性而阻却责任。这就可能出现一定的矛盾，行为人奋不顾身救出一个人而未救另一个人，可能构成不作为犯罪，而行为人贪生怕死谁都不救，则因阻却责任而不构成犯罪。实践中，应当具体问题具体分析，判断行为人在当时的情势之下是否有履行作为义务的可能，来具体把握行为人有无期待可能性。从D选的表述来看，甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由（包括违法阻却事由和责任阻却事由），甲构成不作为犯罪。也就是说，甲的行为既不符合紧急避险，又具有救母的期待可能性的情况下，应构成不作为犯罪。因此，D选项应当是正确的。 53.甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪；B．甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂；C．丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂；D．丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯。参考答案：ABCD考点：认识错误、间接正犯解析：甲设置路障的行为与丁骑车摔死的结果具有引起和被引起的关系，具有刑法上的因果关系，甲故意设置路障的行为造成了乙的死亡，甲应当负刑事责任，故A项正确；丙明知甲设置路障欲置人于死地，而诱骗仇人丁骑车经过危险路段，其认识的结果与实际发生的结果是一致的，不存在认识错误，构成故意杀人罪的既遂，故B项正确；丙出于杀人的故意，利用有犯罪故意的甲设置的路障致丁死亡，丙与甲没有共同的犯罪故意，因此甲是直接的实行犯，丙成立间接正犯，故D项正确；B项存在疑问。甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，希望乙触碰路障后摔死，其对乙死亡的结果是积极追求的，具有直接故意，但是甲设置路障的路段虽然偏僻，但却未必只有乙一个人从此经过，其他的不特定人骑车经过该路段也有可能触碰路障摔死，甲对此是明知却仍然在此设置路障，可见，其对其他人摔死的结果怀着一种听之任之的放任心态。因此，甲对于其行为引起丁或者其他不特定人的死亡具有间接故意。间接故意在认识因素上的行为人对于危害结果的发生或者不发生都有认识，因此不存在认识错误；在意志因素上，的行为人对危害结果的发生怀有一种既不希望也不排斥的态度，危害结果的发生与否都不违背其意愿。因此，间接故意只有是否成立犯罪的问题，而没有既遂和未遂的问题。 57.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪；B．对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任；C．乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；D．乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元。参考答案ABD考点：信用卡诈骗罪、共同犯罪异议情况：主要集中在C项和D项。解析：本题的答案有争议。对于拾得银行卡并在ATM机上使用的行为，有学者认为，由于机器不能被骗，因此在ATM机上冒用他人的信用卡的行为，构成盗窃罪；在归他冒用他人的信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。但也有观点认为，ATM机是根据银行预先设定的程序通过密码进行身份识别的，在机器上冒用信用卡与在柜台冒用信用卡没有本质区别，均构成信用卡诈骗罪。根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》的规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因此，A选项正确；甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元，乙并未参与共同取款，题干也未交代二人有事前的通谋，因此乙对甲前两次取出5000元的行为不应当负刑事责任，故B选项正确；问题在于C项和D项。当甲准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”。乙的这句话是提醒甲不要继续取款，以免触犯法律，还是提醒甲注意掩护自己，不要被摄像拍到，用意并不明确。从题干交代的情况看，无法断定乙与甲有事中的共谋，乙对甲取款的行为也没有教唆和帮助的行为，因此乙并不构成甲的共同正犯或者共犯。甲分两次取出6000元，并递给乙，乙明知这笔钱是甲冒用他人信用卡的犯罪所得而予以接受，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，故C项应为正确选项。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。乙虽然提醒甲“小心点”，但对甲后来的取款行为没有参与，故不应将7000元计入乙的犯罪数额之中。因此，D项应当排除。 62.甲与乙（女）2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是正确的？
A．甲长期虐待乙的，构成虐待罪；B．甲伤害丙（致丙轻伤）时，乙不阻止的，乙构成不作为的故意伤害罪；C．甲如与丁（女）领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙的，可能构成遗弃罪；D．甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交的，构成强奸罪。参考答案：ABCD考点：虐待罪的对象异议情况：主要集中在A项。解析：虐待罪的对象是家庭成员。甲长期虐待乙的行为是否构成虐待罪，关键在于乙能否认定为甲的“家庭成员”。关于“家庭成员”的范围，刑法和相关司法解释并没有做出明确规定，一般认为，刑法上的“家庭成员”并不限于《婚姻法》、《继承法》中规定的配偶、父母（包括亲生父母、养父母、继父母）、子女（包括婚生或者非婚生子女、养子女、继子女）、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄弟姐妹、岳父母、公婆、女婿、儿媳等。还包括基于血亲、姻亲、同居、寄样等关系而共同生活的人，但是已婚者与他人非法同居的，同居人则不能认定为家庭成员。题干交代甲与乙未办理结婚登记，但以夫妻名义同居，并生有一子，构成“事实婚姻”。没有配偶的男女，未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。我国1994年以前的《婚姻法》对事实婚姻是予以承认的，2001年《婚姻法》第八条规定了：“未办理结婚登记的，应当补办登记”。而对未补办结婚姻登记的事实婚姻的效力却没有明确规定。事实婚姻具有一定的群众基础，一般人均认为以夫妻名义同居生活的人属于一家人。因此，虐待以夫妻名义同居生活的人，构成虐待罪。故A项正确，但若甲另外组建家庭，与他人登记结婚，则乙是否还属于家庭成员，则不无争议；甲伤害丙，乙作为丙的母亲，不加阻止，构成不作为的故意伤害罪，故B项正确；甲虽与丁结婚，但父母子女的身份关系不因父母婚姻状况的变化而发生改变，甲作为丙的父亲仍然对丙负有抚养义务，违反该义务，可构成遗弃罪，故C项正确；甲采用暴力强行与乙性交，侵犯了乙的性自决权，因此构成强奸罪，D项正确。 63.下列哪些行为触犯诈骗罪（不考虑数额）？A．甲对李某家的保姆说：“李某现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，将电脑交给甲；B．甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走；C．甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人都捐一、二万元，您多捐点吧。”富商信以为真，捐款2万元；D．乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人的样子说：“你想把我的车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有。参考答案：ABD考点：诈骗罪的认定异议情况：主要集中在A和D项。解析：A项中甲构成盗窃罪的间接正犯还是“三角诈骗”存在争议，“三角诈骗”是诈骗罪的一种特殊表现形式，“三角诈骗”中受骗人（交付财物的人）与被害人（财物的所有者）不是同一人的情况，这与普通诈骗有显著的不同。通说认为，在三角诈骗中，要求财产处分者具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。受害者是否具有处分被害人财产的能力和地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的关键。对此，德、日刑法理论上存在四种观点。一是“主观说”，认为应以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准，如果受骗者是为了被害人而处分财产，则行为人构成诈骗罪；反之，行为人成立盗窃罪。二是“事实的接近说”又称“事实的介入可能性说”，认为只要作为受骗者的第三人与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入可能性，那么他就可以成为财产处分者，因而成立三角诈骗。三是“阵营说”，认为应以受骗者与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，如果与被害人的关系更密切，则行为人成立诈骗罪，反之，则成立盗窃罪。四是“授权说”，认为受骗者在被害人概括授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，如果受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。如果按照“主观说”或者“授权说”，李某的保姆显然并非为了李某而交付财产而是误以为甲是电脑的所有者，为了甲才交付财物，并且作为保姆，其职责是为雇主照看和管理财物，而没有取得处分雇主财物的概括性授权，在甲称李某的手提电脑是他的，要求保姆交付该电脑时，保姆并没有将电脑交付给甲的权限，因此甲的行为不属于三角诈骗，而是利用保姆盗窃财物的行为。如果按照“事实的接近说”或者“阵营说”，保姆实际保管电脑，与财产之间存在客观的接近关系，具有介入的可能性，并且保姆与李某之间存在雇佣关系，与被害人的关系更密切，因此甲欺骗保姆的行为构成三角诈骗。因此，判断A项是否构成诈骗罪，取决于采取何种学说。严格来讲，没有对错之分。如果题干设计成“甲对李某家的保姆说：“李某现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，将电脑交给甲，根据‘事实的接近说’或者‘阵营说’的观点，甲的行为构成诈骗罪”则更准确。B项的争议在于，处分行为是诈骗罪不成文的构成要件要素。所谓处分行为，是指受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者占有，通常是将财产直接交付行为人或者第三人。但是，欺骗他人抛弃财产，进而取得对财产的占有，是否属于处分行为，是否构成诈骗罪？不无争议。对此，日本刑法界有不同的见解。有观点认为，谎称中奖的马票是没有中奖的马票，让对方扔掉之后，自己拾走的行为虽然并非直接交付，但也是交付引起的转移占有，因此构成诈骗罪。但也有观点认为，谎称“提包中有炸弹”而让对方扔掉，之后自己拿走的场合，由于不能说是基于被害人意思的交付，因此成立盗窃罪（在被害人扔掉行为和自己拿走的行为之间具有较长的时间间隔的话，可能成立侵占遗失物罪）。对此问题尚无定论。如果对行为进行整体性评价，甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走，乙抛弃财产和甲取得财产与甲欺骗乙使其陷入错误认识是有直接因果关系的，应当以诈骗罪定罪处罚。C项不构成诈骗罪。首先，甲为灾民募捐，并不具有非法占有他人财物的目的；其次，虽然甲对富商说：“不少人都捐一、二万元，您多捐点吧。”而实际上一般人只捐几百元，属于虚构事实、隐瞒真相，但并不足以使其陷入认识错误而非捐二万元不可，富商捐多少钱是完全由自己决定的，而不是基于认识错误做出处分财产的行为。D项也存在争议。乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人的样子说：“你想把我的车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有。甲虽然装成摩托车主任的样子欺骗乙，但其行为并不符合普通诈骗罪的构成特征，也不符合“三角诈骗”的构成特征。乙在盗窃摩托车正准备骑走还未骑走的时候，甲欺骗乙使其放弃继续窃取摩托车的行为，乙尚未取得对摩托车的占有，摩托车的主人也未丧失对摩托车的控制，相对于摩托车的主人而言，甲将摩托车据为己有，侵害了车主对摩托车的占有，并且摩托车的主人并没有被骗，甲非法占有摩托车的行为完全符合秘密窃取的特征，应当以盗窃罪定罪处罚。
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