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2010年中国教育经济学年会日程安排11-29-暂定稿
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2010年中国教育经济学年会日程安排11-29-暂定稿
官方公共微信廖奕&也论“普通人的法律态度”——与刘星教授商榷（下）
三、卡夫卡与“法律态度”
“法律与文学”研究之所以将卡夫卡文学称为“旁观者的法理学”，主要基于两点：一是卡夫卡独特的少数者和边缘人身份，二是他在职业生涯中对下层民众的悲悯与同情。〔[1]〕这种“旁观”并非一种“各行其是”的虚无论，而是真切实在的存在主义和历史语境思维。
在卡夫卡的文学世界中，是每个普通人的化身，既受到社会排斥，又渴望融入主流；既追求形而上的天国幸福，又迷恋形而下的现世安宁；既认为有可以信仰的东西，但又不能确定它是什么东西。〔[2]〕也许正是这样一种常在的本体性迷茫，造就了包括法律人在内的普通人的实用主义情结。〔[3]〕有鉴于此，对法律态度的研究，需要综合法学与哲学、心理学、经济学、社会学、历史学、人类学乃至生物学、脑神经科学等一切可用资源。〔[4]〕
长期以来，法律理论对普通人的日常生活和法律态度关注不多，即使有所研究，由于理论基础不牢，偶有的实证作品也难以突破传统的框架。相比而言，“法律与文学”方法的优势在于，文学作品对事实和心理的深度叙述，能够为情境化的法律态度分析提供多维的线索和丰富的材料。卡夫卡的文学作品具有鲜明的法律主题，加之热衷内心描述的表现主义风格，理当成为优选。但必须注意的是，《审判》并不属于当下流行的“非虚构文学”〔[5]〕，主人公是一个“半自传”式的典型艺术形象，具有某种虚拟的极端法律态度。〔[6]〕此外，文学作品乃至于作者本人，都会不断被历史重塑，产生诸多衍义话语。〔[7]〕这些都要求我们应将虚构与现实、作者与作品、本意与诠释加以必要区分，真正做到“法制文学”与“历史主义”之契合。〔[8]〕
对普通人法律态度研究而言，卡夫卡文学中的人物形象只能作为一种隐喻，而不能作为实体分析。即使是文学研究，也“不要试图幻想将卡夫卡的作品解说得详详细细，一丝不错。象征性写作不吃这一套”。〔[9]〕陷入漫长法律过程的可以看作普通“诉讼人”的文学符号，其法律态度具有不同于现实的“艺术极化”特征。这就需要我们必须将文学分析与历史分析结合起来。就卡夫卡本人而言，他倒是可以成为研究普通人法律态度的极好素材，因为其兼具了法律人和边缘人的多重特性，具有很好的样本代表性。但这种研究需要充足的资料，而现今的条件似乎还远未具备。尽管学界对卡夫卡及其作品的诠释层出不穷，但这些经过历史重塑后的衍化材料，不能直接用以论证普通人的法律态度，而需要必要的转化和有针对性的改造。〔[10]〕所以，相对合理的选择是，我们应当力求将卡夫卡与其笔下的人物有机融合起来，通过历史主义的法律文学阐释，揭示普通人法律态度的深层机理。
在此方法论指引下，我们首先要对核心文本《审判》的故事主旨予以再度反思。对于《审判》，有这样一种常见的情节分析：
Ｋ不是一个普通人，他对法律有不同于一般人的理解。从抽象的层面承认法律的存在，坚持寻找“最高法”。他尤其不认同法律人的表现，不断对之加以戏谑和嘲弄。的法律态度，一直给人以反抗法律霸权、挑战专制统治的斗士印象。最后，他不得其门而入，被处死在荒郊的采石场，成为一个颇具荒谬意味的悲剧英雄。〔[11]〕
与之不同，刘星教授的观点如下：
遭遇有罪起诉，后不断试图证明清白。诉讼过程中，始终不理解法律程序，感到茫然，亦时有无所用心听凭其便，而法律活动者则依以往进行审判。其他人物，除的叔叔外，大体表达了“很可能有罪”或“不置可否”的看法，而“不置可否”更普遍。最后，被司法人员带走处死，既无奈也无反抗。〔[12]〕
不难发现，刘星教授从一开始对《审判》就进行了“原创性”的“改编”和“重述”。在新的故事情境下，和其他诸多人物对法律都抱有“不置可否”态度。无论是法学界还是文学界，抑或在法律与文学的交叉领域，这样的故事都难以被接受。其实，在文学虚构的语境中，的法律态度代表了某种实用主义的极端，一切从自己的利益考量，努力排斥旁人的影响。所谓的最高法院，不过是逃避已发动的法律程序的借口。事实上，并不是一个超验的“自然法”的信奉者。大家对有罪并主张其认罪似乎早已形成某种神秘的共识，惟独不愿意承认和接受极有可能，不是他不明白，而是“揣着明白装糊涂”。归根结底，之所以不断“抗争”，其实是想逃避法律的追责，害怕审判破坏了其既得和未来的利益。消极逃避、浑水摸鱼似乎就是他最好的策略选择。
例如，为什么会被逮捕？对于这个疑问，卡夫卡其实在《审判》中有多处暗示。对小姐的长期觊觎和公然侵犯、与副行长的明争暗斗以及复杂的家庭纠葛都可能是引发案件的因由。不愿意承认自己的罪过，害怕接受法律的调查。于是，我们看到了心理学上的某种奇幻效应：如何患了受害人迫害妄想症，对他试图逃避的对象极力抹黑、污化，法官桌上的小册子里有淫秽图画，于是他便想象法官本人就是一个淫棍。很有可能，小册子只是一件再普通不过的证据。〔[13]〕不仅随意翻看，还大肆嘲弄。在预审中，在某种幻觉中大闹法庭，感觉所有的人都想迫害他。以典型的中产阶级的孤傲，蔑视着寒酸破败的初审法院和地位低微的预审法官。〔[14]〕所遭受的法律折磨，基本上都属于自我的想象。〔[15]〕面对在出席庭审时的故意迟到、咆哮公堂、混乱自辩等一系列错误，预审法官并没有因其藐视司法而当庭惩戒，而是保持克制，含威警示：“我只是要告诉你，法官说，今天你还没有明白真正的事实你已经亲自抛弃了被告享有的一切权利。”〔[16]〕
站在现代法治主义立场，我们可以对《审判》中的司法制度加以各式各样的批判，但这样的解读是“极不恰当的、肤浅的、不明智的”。〔[17]〕在当时的奥匈帝国，法律制度就是如此运作，维持着日常生活的基本秩序，并不是所谓的极端恶法。的“法治”标准似乎与英美法系对抗制司法更为接近，或许卡夫卡刻意想通过这种“跨法系”的穿越叙事，展示荒诞无稽的抗法理由。
卡夫卡生活的时代盛行纠问制程序，它重在通过权力的调查，迫使有关主体认罪，以解决司法拖延的问题。〔[18]〕当时，世纪之交的奥地利刑法正发生着巨大的变迁，与普鲁士刑法相比，它更关注罪犯的精神状态而非犯罪行为。〔[19]〕发现真相的职责在于法院，特别是预审法官。发现事实主要在于对嫌疑人精神和心理的探察和分析，与法律主导的上诉审极为不同。预审法官是第一道守门人，负责事实调查和确认，基本不涉及法律原意的解释问题。事实与法律的区分，乃是英美法系对抗制诉讼的特征。在纠问制下，法律让人感觉极其压抑，不论人们喜欢与否，它就是卡夫卡时代的客观存在。英美法系的法官因为无法理解其存在的合理性，对于卡夫卡风格的解释往往侧重自由主义的反专制路向。于是，在诸多司法意见中，卡夫卡成了一种权力技术的特定修辞。由此，卡夫卡的法律观被解释为反秘密法，主张法律公开、程序正义、甚至人人平等和自由的“美国梦”。但从卡夫卡以及同时代普通人的观点看，美国式的法律与正义也颇为可疑，甚至比纠问制更加令人压抑和失望。〔[20]〕
如果是一个置身事外的学者或观察家，他对既定法律的批评无疑都很“正确”，但就案件当事人，尤其是被告的角色而论，对法律、法院和法官的攻击充满了刻意的曲解和污化，目的或许就是想搅乱既定的程序，逃避应受的罪责。在《审判》中，大部分人都觉得是有罪的，其实也心知肚明，自己的“罪”到底是什么、在哪里，但他一直不愿意承认，使出浑身解数与法律顽抗到底。这种法律态度怎能说是“旁观式的不置可否”？这种态度更接近于资产阶级的实用主义，缺乏终极信仰，侧重利益考量。在与法律权力较量中，最后还是失败了。因为，他面对的法律，是一种高强度、无所不在的机械巨灵，拥有天罗地网的监控力，可让一切可能罪行受到追惩。法律机器的运转，不会考虑普通人的主观态度，除非当事人认罪悔过，否则，抗争与贿赂都难以奏效。正如《审判》中的监狱神甫所言：“法院是不会向被告提出要求的，你来，它就接待你。你去，它也不留你。”“不要把每件事都当作真实去接受，必须把每件事当作必要去接受。”〔[21]〕
还有《审判》中那些总在暗处的“大多数”，他们虽然没有直接的利益卷入，但也不是置身事外的纯然旁观者。他们的话语不多，但未必都总是沉默。在对的调查中，神秘的法院似乎特别重视群众的意见，除了预审时有大众的直接参与，在取证时也不会放过任何一个相关者。这就是总急于向旁人证明其无辜的原因，他希望旁观的群众置身事外，不要发表不利于他的意见；但事实上，他很难改变大众的态度。他的焦虑表现，在雪亮的群众之眼看来，正是其“有罪”的证据。的案件起于被人举报，也可证明法律与大众的合体。大众之所以不愿沉默，是因为参与法律活动，有利于彰显其微不足道但却至关重要的“权力”，有利于让法律信任自我的纯良，为日后的纠纷处理积累司法资本。当然，他们肯定还觉得这非常有趣。在《审判》中，总是感觉自己被无数只暗处的眼睛盯梢，被人指指点点。
在卡夫卡设定的场景中，的案件本是一个“没什么了不起的事情”，并且一直处于常规的法律过程，无论是法律人，还是普通大众，甚至包括自己对之都很清楚，但因为的逃避法律和挑战司法的行为致使问题越来越复杂，罪行日益严重，以至于“案中有案”。〔[22]〕此外，《审判》是一部没有完成的作品，按照卡夫卡的最初设计，还将进入上诉程序。〔[23]〕如果的死亡证明了法律之门的彻底关闭和本质上的不能进入，那就是一种可以闭合的文本结构了。但卡夫卡的意图显然不是这样，被“处死”，只是一个过程中的环节，后面的故事还要继续。很可能遭遇的是一场“谋杀”，有人已经无法等待法律的“延沓”了，必须尽快了结。在《审判》的最后，卡夫卡还在不断暗示，仍存有获救的希望。即使是被法院判决处死，这也必定不是最高法院的最后判决他在法律上依然有“冤案得雪”的可能。无论死或不死，不论“真相”如何，法律过程永远不会停歇。在《审判》中，卡夫卡只不过想讲述一些再基本不过的事实和道理，一些“常识常理”：面对生活的危机，任何人都是有罪的，惩罚是必然的“宿命”，逃避法律只会将问题弄得越来越糟，但人们却克服不了实用主义的投机诱惑，总是想通过各种关系和捷径打开法律的“偏门”，结果反而对自己极为不利，陷入长期的煎熬和纠结。
每个人都向往无责任和任何限制的绝对自由，这种现实生活中不可能的童话引诱着人们产生某种极端的法律态度，为了达到目的，在心理上自我催眠，对法院和法官抱持根深蒂固的偏见，想象出各种“非正义”场景，生发出奇幻的“迫害妄想症”。法律人谈不上都是天使，但也不会如感觉的那般整体不堪。〔[24]〕他对法律人的偏见，是一种深度的心理催眠，为的是掩盖自己的真实罪行。如果是在反抗法律，也是一种为了既得利益的个人抗争，与制度改进没有关系，更缺乏文化反思的深层意涵。的悲剧在于，锱铢必较的理性主义通过时时处处的怀疑目光，消解了法律基于“正义情感”的确定性，从而呈现出制度恶性的假象。
例如，在极端的实用主义法律态度下，法律人的职业伦理和尊荣会被无条件“祛魅”。对于普通人而言，这些细琐难解的“行规”比正式的法律更加令人厌烦，其影响力远没有想象的那般巨大。抛弃律师，选择潦倒的阁楼画家为其疏通关系，表明了法律人的失败。在看来，案件的决定性要素是“上层”关系，任何人都可能是发挥勾连作用的决定性棋子。这种极端的实用主义态度让距离正义的“法门”日益遥远。因为，归根结底，真正决定案件的还是“法”自身。这种“法”其实不是外在的，而是内生于个体的，只不过多数人都认为它是一种外在的确定权威，试图求见却被阻挡于门外。这是乡下人和的共同悲剧，也是卡夫卡毕其一生试图参透的母题。对卡夫卡而言，内心的自由才是最高的君王；可见的门都是界限的象征，都会“专门为你开却注定进不去”；只有开辟属于自己的“心门”，才能在日常压抑中获得生活平衡，在虚拟的现实中寻求“绝对自由”。
在《审判》中，“法”成为正义和真理的文学隐喻。在通向法律终极真理的过程中，无论是乡下人还是守门人都是无关紧要的角色，因为每个人都是被一种无形的力量带到“法”的面前的，大家距离“法”其实都是“共同的遥远”，正是这种“无知之幕”笼罩下的平等，构成了“法治”的逻辑起点。可以肯定的是，作为最高真理的“法”不是有形的，因此它只能是掌握在少数人手里的秘密，这与民主语境下的法律的贵族性或不平等根本不是一回事。相反，正是“法”的这种特质，保证了现实中普通人都能相对平等地接近法律，在漫长的过程中反思自己的人生和人性。这种过程必然是极为痛苦的，但逃避它的结果只能是更加痛苦。
行文至此，我们可以略作小结：透过卡夫卡，研究普通人的法律态度，应当具有更为广阔的视野，用更加周延的逻辑，在更为扎实的历史证据支持下，寻求问题的正解。
就卡夫卡而言，他将自己的文学事业与谋生职业严格区分，其在文学作品中对法律的态度与法律职业态度显然也不能混同。从职业身份看，卡夫卡从事法律实务工作，其对法律的态度属于“职业化实用主义”类型，坚持规则范围内的理性效用最大化原则。〔[25]〕而作为自由的创作者，卡夫卡极其警惕和反感法律机械主义的弊端，竭力营造一种迷宫式的意境，以唤醒人们对“法”的本原哲思。甚至，他还希望以文学重建生命，以新的律法赢得自由的火光。〔[26]〕这种法律态度似乎既不属于法律外行，也不属于法律内行，而是一种超越法律的艺术家审美态度。〔[27]〕如果我们坚持历史主义的观点，将卡夫卡的创作融入真实的社会情境，我们可以发现，他仍然是一个再平常不过的普通人，其“伟大”的声名乃是后世的诠释结果，与客观事实差池甚大。〔[28]〕
由此我们可以理解：卡夫卡对法律职业怀有怨愤和不甘，这种情绪流露于作品，自然而然。但抱怨不等于彻底的否定和批判，卡夫卡笔下的并非其本人的完全映射，而是他在特定情境下对自我“罪感”的艺术呈现。对其而言，文学中的法律不过是叙事的材料，故事的名头真正的实质，与司法制度、诉讼程序、法律技术无关，与生命的自我反思、归罪和救赎有关。
年的卡夫卡处于人生的重要转折点。此时，他刚完成第一部长篇小说《美国》（又名《失踪者》），正在寻求新的灵感和更大的突破。他的职业生涯处于稳定的上升期，大量时间和精力用于工作和社交，难以兼顾文学创作。他试图摆脱父亲的影响，但父权无处不在，不自由的感受反而更加强烈。特别是这一年他在感情上经历了巨大风波，解除婚约的过程让其异常痛苦和纠结。在“旅馆庭审”中，面对未婚妻菲利斯朋友的控诉指责，卡夫卡“从头至尾一言未发，婚约最终被取消”。〔[29]〕数周之后，卡夫卡开始写作《审判》。这时，“他不再把时间浪费在情书往来和社交活动上了，旅馆的庭审引起他充分的思考和丰富的联想，一个被告约瑟夫·的形象萦绕心头，呼之欲出”。〔[30]〕在《审判》中，主角被指控，第一次审问就发生在他隔壁的女士（卡夫卡在书信中称菲利斯为女士）卧室，女士在小说最后神秘露面，当时被两位刽子手拖走，并被“像狗一样”处决。“当卡夫卡和菲丽斯在柏林漫步并低头求婚时，他一定对自己也有‘像狗一样’的同感。”〔[31]〕
就卡夫卡创作《审判》时的心情而言，一方面他充满悔婚后的罪感，另一方面他又想极力为自己解释开脱，但最后发现，所有的一切都是徒劳，甚至会让事情越变越糟。
作为普通人的卡夫卡，其法律观非常现实。在他看来，法律就是一部精密的机器，不论当事人或旁观者喜欢与否，都会依其自我设定的逻辑运作。在卡夫卡看来，不管法律人与外行如何阐释，都难以从根本上改变法律机器的运行原理和实际构造。法律的源代码是历史形成的秘密，被极少数的精英掌握。而在现实生活中，普通人要成为“贵族”，几乎是不可能的事情。这是一种无奈的情绪，一种直指“荒谬”的悖论。〔[32]〕这种悖论比刘星教授所说的“旁观”更为真实、准确和普遍，它不仅是社会性的，更是人性（自然性）的；不单属于外行，也属于法律人。法律人对外行的质疑和压抑，本身也充满着内在的质疑与更高层级的压抑，一切问题的根源都要追溯到那种神秘的“法”。
卡夫卡没有机会实现自己，成为一个自己强烈希望成为的人。〔[33]〕他的工作整天都在目睹不幸，当他看到工人们因为缺乏安全措施而肢体致残时，他的社会良知大受刺激，并拟出了一个改革方案的初步提纲，试图用理性的方法去剖察罪恶的根源。〔[34]〕巨大的工作压力让卡夫卡难以喘息，只有在夜深人静奋笔疾书时，他才属于自己。他的职业生涯和文学追求紧紧裹为一团，在各种社会刺激下寻求心灵的安顿和解放。在创作《审判》的过程中，卡夫卡深刻展演了这种“荒谬”，并启动了真正的双面人生。诚如加缪所言：
荒谬的人于是隐约看见一个燃烧的而又冰冷的世界，透明而又有限的世界，在这个世界里，并不是一切都是可能的，但一切都是既定的，越过了它，就是崩溃与虚无。荒谬的人于是能够决定在这样一个世界中生活，并从中获取自己的力量，获取对希望的否定以及对一个毫无慰藉的生活执著的证明。〔[35]〕
四、迈向“普通人”的法律理论
对于迈向普通人的法律理论而言，“法律态度”是很好的切入点和连通器。透过对卡夫卡“法制文学”的再反思，我们可以得到如下启示：第一，从生活经验中提炼的法律态度概念必须具有现实基础，不然就会变成一种臆想虚构；第二，论证过程必须严密、一贯，这体现在核心概念、总体逻辑和基本方法论等多个层面；第三，最后的“发现”到底是什么？对于法律态度研究而言，重要的不是得出政策建言，而是回归理论本身的模型建构和经验研究。
藉由卡夫卡，刘星教授敏锐发现了普通人面对“最后秘密”时的共同无知，但他却作出了有悖于卡夫卡本意的“政策”分析：首先，对于普通人而言，既然参与法律过程也无法彻底弄清法律的真意，所以，不如放弃；其次，即使弄清了法律的逻辑，也改变不了法律的现实，所以，还是放弃；最后，将法律的决定权交给“法律人”去慢慢建构和演进。如果这种逻辑成立，普通人的法律态度其实也就无关紧要了。因为，即使改变了法律的现实，也改变不了社会；即使改变了社会，也改变不了自己。这似乎是在强调：法律的不可接近性决定了大众有意的“敬而远之”，而大众的退避策略，反而获得了生活的利益，甚至整体的利好；那么，大家都懒得去理会复杂的法律问题，对于保全法律人的行业地位，实现“法律人之治”真可谓“善莫大焉”。
在现实法律运作中，普通人如何表现，沉默或是爆发，很多时候是基于实用主义的战略考量，而并非应然逻辑或制度约束使然。刘星教授谈到的现实因素，都可以找到反证。在现代社会条件下，大多数人的生活态度和惯习已渐趋“法制化”，法律对生活的深度介入已不可避免，甚至无可置疑。法律自身也不断“大众化”，衍生出复杂庞大的话语系统，法律场域的参与者日益众多，法律资源的总量也在不断拓展。随着法律行业竞争日趋激烈，传统的法律职业也必须做出战略调整，顾客中心主义的思维和伦理必然得到确立和强化。普通人一旦涉入法律事件，其固有的知识理解并不是最重要的，便捷的法律服务可以为大众提供即时的智力支持。至于真相的获知，也因技术条件的改善而更为容易。在现代性社会，普通人面对法律不愿也不必沉默，他们是法律机器的一个零件，在服从法律指令的同时，也积极反馈自身的状况，如以公民不服从的方式表达抗议。法律机器的操作者必须重视这些讯息，因为它是停摆的警告，是机器故障的前兆。虽然只是一个零件，但也有其不可取代的机能。
普通人顺从或反抗法律的极化态度并不是确定的，而是可以相互转化的实用主义类型。这就需要我们努力探寻“两极对立”之外的多种可能，包括法律人在内的普通人在法律过程中的不明确态度是如何形成和转化的。〔[36]〕对此，心理学上的诸多实验和定理早有重要提示，例如，著名的“路西法效应”就揭示了常人与恶魔只有一线之隔。〔[37]〕我们深究日常状态下普通人法律态度的变化、冲突与平衡过程，重要的不是为某种特定的法律态度正名，建构其实践意义，而是通过过程深描，匡正既有概念分析的谬误，为进一步的理论探讨奠定基础。
相比于逻辑明晰、主旨宏大、表达精美的精英价值观，普通人的法律态度显得混乱、微小而鄙陋。与意识形态不同，普通人的法律态度没有达及相应主题的重要性程度，并非法律观念的“高级结构”，但它彰显的是一般性的日常生活逻辑，内蕴着法律运行的密码。从理想类型的模型思维看，普通人的法律态度是一个过程性范畴，由主体对于法律的情感、认知和历史行为组成。〔[38]〕首先，作为态度对象的法律是情境化的事件案件过程，而非静止抽象的法条或理念。其次，法律态度建立在法律情感基础之上，法律情感是一个从直觉到知觉的刺激反应过程。在法律情感的基础上，法律意识为法律态度的认知形成提供“原材料”，产生某种关于法律的“信念”。当法律信念与历史行为记忆和具体法律情境相结合，法律主体就会产生对特定问题的立场、主张和观点这就是法律态度。需要注意的是，法律态度并不直接决定法律行动，因为法律行动的主因在于理性主义的策略选择，而法律态度则是杂糅了理性和情感的混合物。虽然法律态度可以影响法律行动，甚至，它本身可以通过某种表达性途径构成某种具有法律性质的“态度行为”，但法律行动最终还是具有相对独立的策略性逻辑。〔[39]〕法律，不仅是“行动中的法”，也是“态度中的法”。〔[40]〕最后，无论是在个体层面还是社会意义上，普通人的法律态度都具有高度的交叉性和冲突性，难以平行发展，互不干涉。就内而言，作为中介环节的法律态度成分混杂，情感与理性的冲突不可避免；就外而言，基于不同主体的人格特性、社会地位、利益取向等因素，法律态度的冲突更是常态。所谓“旁观式法律态度”，或许更接近于某种尚未定型的法律意识和情感，高度游移，暧昧不明。即使法律态度最后形成，它仍会处于变化和修正的流动之局，法律行动仍会呈现多种可能性，进一步的冲突不可避免。
例如，人们对意大利面持有积极的态度，首先因为食客认为其味道好（情感成分），且相信意大利面富有营养（认知和信念成分），而且，以往吃意大利面的历史记忆都很愉快（行为成分）。由此，人们会产生对意大利面的积极态度。普通人的法律态度模型，往往也遵循类似逻辑。人们对法律的情感因素，主要取决于案件中的法律程序及其主观感受。司法机关之所以努力让每一个人都能感受到公平正义，目的正在于改善人们的“法感”。在法律情感的基础上，人们对法律案件的信念认知通常以日常化的正义标准来评判，此种正义标准与其个人利害息息相关。〔[41]〕同时，人们还会结合与具体案件相关的历史经验（包括本人的直接记忆和对他人间接经验的记忆）进行判断。只有当情感、认知、行为三者内在均衡，共同指向积极评价时，我们才能说，人们的法律态度是正向的、肯定性的。正是因为达到这种状况需要具备严格的条件，在日常生活中，普通人的法律态度往往呈现复杂的情形，既有诸多消极负面的评价，如各种怀疑、抱怨、不理解、责难、甚至根本否定，也有各种功利性的资格确认、利益主张和自由要求。纯然的敬畏和对抗法律，在现实中都罕有发生，大多数人秉持实用主义立场，采取应对性的情境博弈态度。
围绕普通人的法律态度，法律理论还可以继续追问：
第一，“贵族”具有怎样的法律态度？在神秘的法律源代码面前，普通人是一个极为宽广的概念，法律人、行业精英、群众都包含其中，与掌握法律核心机密的“贵族”构成了对应的范畴。卡夫卡说：“法律存在着，而且被当作秘密托付给了贵族，这已经成了一种传统。”〔[42]〕在他看来，掌握法律长久秘密的贵族与秉持创造性态度的文学家很相似，作为立法者的文学家，能否成为大众化时代中一个可证立的法理新命题？这个问题值得研究。〔[43]〕在法治社会，我们既需要大众实用主义的法律态度，也需要法律行业精英的科学态度，更离不开艺术家的审美式法律态度。
第二，普通人的法律态度究竟是如何产生、演进的？其与法律意识、法律行动、法律情感到底如何关联？对此问题的深入探究，能否创生一种整体性的法律态度过程框架，较之现有的司法决策态度模型具备更强的解释力？对“法律与文学”研究而言，能否运用相关理论模型解读“文学中的法”？“法理文学”的解读能否助益法律理论的进一步完善和发展？这些都值得我们尝试和探索。
第三，普通人的实用主义法律态度具有怎样的功能、意义及局限？从卡夫卡的观念来看，面对神秘的法律，大家都是身处迷局的“普通人”。在具体的案件中，当事人、法律人和旁观者构成了看待法律的不同视角，多元的法律态度都追求着生活的实际收益。只有当人们走出了法律的实用主义迷宫，才能成为真正超然的“局外人”，破解“法”的根本奥义。所以，普通人的实用主义法律态度，对卡夫卡而言，既是一种必要的现实要求，又是一种局限性的观念牢笼。从国家治理实践视角着眼，普通人的法律态度功能如何从目标评价、自我防御的工具效用改进为观念塑造、共识凝成的价值机理，无疑也是一个非常重要的法治战略课题。
第四，法律态度与日常生活的关系如何理解把握？从现实角度来看，法律切入生活，并不意味着生活一定会嵌入法律。不少作为“国家项目”的法治失败案例告诉世人，国家能力与法律权能（）不能等同。从概念区分的角度，我们可以将法律权能视为更加广义和本体的“母题”，只有充分吸吮、浸染、表征和涵摄了法律权能的国家能力才是稳固且可持续的，否则，就会面临“正当化”困境，最终陷入榨取（）制的恶性癌变。〔[44]〕而普通人对法律的态度，则是法律权能的直接反映与显见指标。如果国家的法律及其实施、规制与执行过程得到了大众的普遍化认同，法治的“合法性”难题就得到了解决，进而，国家的法治能力也就可以内化，呈现出基础性的联结、驱动和保障功能。对法治而言，国家主导的顶层设计与大众文化的基层建筑理当均衡一体，高度协同。这种认同战略能否成为现代法治的要义，关键在于法律运行的规制成本能否有效控制，从而塑造一种主动性、内在化的法律遵从态度。在此意义上，无疑是个极好的反面教材，透过他的法律态度和行动，我们可以体察出普通人实用主义法律逻辑的内在弊病。在反思和批判的基础上，我们要通过具体行动去推动大众与精英的法律文化契合，探寻法律化的日常生活与超越法律的精神自由如何达致平衡。如同卡夫卡的人生，普通人在平凡中的伟大，需要自由的建构和书写。在表面沉默的大多数内心深处，究竟蕴藏着怎样的法律权能？所有问题，都需要一种宏整而精微的“普通人”法律理论予以回应，而本文或正是内嵌其中的一个微观片段。
（初审编辑 吴景键）
〔[2]〕参见叶廷芳编：《论卡夫卡》，中国社会科学出版社年版，第页。
〔[3]〕通常认为，“法律人”的法律知识和态度一定优于作为“外行”的普通人。法律人的思维和态度可以通过法律过程与推理、法律职业伦理等学科加以研究，但对于“普通人”的法律态度，法学界只能停留在偶尔借鉴社会学、人类学、心理学等其他学科方法的层面，尚未形成法律态度的整体理论框架和主导分析范式。例如，外行的法律态度究竟具有怎样的内在机理？其能否与法律人思维契合一体，进而完成现代法治意识形态的意义塑造？这些问题不仅具有实践战略的启迪价值，而且直指法律理论的薄弱环节。
〔[4]〕在传统的身心二元论看来，人的心灵活动与物理身体可以分离。例如，在卡夫卡的著名作品《变形记》中，主人公清早醒来，发现自己变成了一只甲虫，虽然身体发生了巨变，但心理活动依然正常如故，所以他依然还是原来的自己。现代心理学反对这种观点，在其看来，大脑是一部超级智能机器，具有超强的自我保护机能和极为复杂的网络联结系统，人的态度和心理是神经元细胞活动的产物。在心理学家眼中，法律作为人工设计的智能机器，其发生作用的心理机制也可以通过科学方法加以解释。例如，在大脑中有某种规范性神经元，酒精可以产生对其抑制的效果，所以醉酒的人更容易犯错出轨。根据戴昕的介绍，心理学对法律态度的正式研究始于年，应用心理学奠基人蒙特斯伯格出版《证人席上》（），对心理学与若干相关法律命题进行评论，率先主张在法律诉讼的目击证人质证程序中运用心理学知识与技术，引发了法学界的巨大争论。而在年，现代心理分析鼻祖弗洛伊德在与奥地利法官座谈时亦明确提出，应将心理学有效地运用于侦查、勘验、测谎等领域，让社会心理学家在司法程序中扮演发现事实真相的“治安法官”（）的角色。参见戴昕：“心理学对法律研究的介入”，载苏力主编：《法律和社会科学》第卷，法律出版社年版，第页以下。从历史主义的视角看，这些都是卡夫卡创作《审判》的重要法律和社会背景。
〔[5]〕现今所谓“非虚构文学”的概念起源于上世纪六七十年代美国流行的写实文学，主张现实生活比冥思玄想更精彩、经验叙事比纯粹想象更迷人、田野调查比书斋写作更本真，主要包括新闻报道、历史小说、传记、回忆录、口述史、纪实性散文、游记等形式。非虚构文学创作过程中艺术典型塑造的核心程序与虚构性文学并无本质区别，主要体现为概括性、符号性和修辞性三个基本层面。参见龚举善：“‘非虚构’叙事的文学伦理及限度”，载《文艺研究》年第期。
〔[6]〕极度浓缩的典型化，是卡夫卡文学创作的重要风格。通过浓缩处理，他将包围着人类的无形的媒介，如希望与恐惧、魔鬼与天使等，都凝缩为有形之物。这可以解释为何《审判》中的氛围是那样突出的紧张和雍塞，令我们产生一种无处容身甚至无法呼吸的极端压迫感。参见叶廷芳编：《论卡夫卡》，同前注〔〕，第页。
〔[7]〕参见叶晔：“中国古代文学中虚构人物的历史重塑”，载《文学遗产》年第期。
〔[8]〕这种方法其实还是属于传统的“法律与文学”范畴，美国法学家波斯纳的方法论正是基于法律、文学与历史的整合化进路。波斯纳早年以优异的成绩毕业于耶鲁大学的英国文学系，该系乃是新批评学派的起源地，强调对文学作品的语境化精读。他不仅对文学保持着审美的欣赏，而且作为顶尖的法学家，善于发掘文学中的法理主题及深层意蕴，并将其置于具体的法律历史和社会环境中考察，展现出一种开阔的“社科法学”视野。参见苏力：“孪生兄弟的不同命运（代译序）”，载（美）理查德·
波斯纳：《法律与文学》，同前注〔〕，第页。
〔[9]〕叶廷芳编：《论卡夫卡》，同前注〔3〕，第页。
〔[10]〕例如，美国司法意见中的卡夫卡话语就是一个法律态度研究的极好切入。关于美国最高法院大法官的法律态度模型，有学者进行了专门研究。但对于普通人以文学方式形塑法律依据和话语的态度过程，还未见相关研究。
〔[11]〕这种认识在文学界和法学界都很流行，笔者也曾坚定地认为，是一个反抗恶法的行动主义者。参见廖奕：“断裂社会的法治均衡叫魂、火光与洞穴的三重隐喻”，载《上海交通大学学报》（社会科学版）年第期；廖奕：“恶法的悖谬及抗争”，《检察日报》年月日。
〔[12]〕至于刘星教授提到的卡夫卡另外两部法律作品的主旨，相关总结也没有经过分析和论证。“法制文学”更像是刘星教授的一种理论策略：以卡夫卡的作品为原料，按已有的模子剪裁，并未遵循真正的“历史主义”语境化理路。
〔[13]〕根据《审判》中的描述，提醒注意这本“法律书”的乃是法院里的洗衣妇，她本身不懂法律，错误指引的可能性极大。
〔[14]〕在《审判》中，预审法官被视为一个极其色情、猥琐、昏愦无能之辈。
〔[15]〕波斯纳认为，与美国的刑事司法中的逮捕相比，《审判》中受到的待遇更加“文明”，既没有公开的羞辱，也没有长期的羁押。参见（美）理查德·
波斯纳：《法律与文学》，同前注〔〕，第页。
〔[16]〕（奥）卡夫卡：《审判》，黄书敬译，志文出版社年版，第页。
〔[17]〕叶廷芳编：《论卡夫卡》，同前注〔〕，第页。
〔[20]〕卡夫卡的长篇小说《美国》可为例证。
〔[21]〕（奥）卡夫卡：《审判》，同前注〔〕，第页。
〔[22]〕《审判》开篇对“逮捕”浓墨重彩，借监督官之口透出了些许实情：面临的也许不是什么严重的法律问题，其执行的只是监视居住，并非真正法律意义上的逮捕。
〔[23]〕据勃罗德在《审判》第版后记中的交代，对于这部未完成的长篇小说，卡夫卡认为，还应描写这个神秘案件的某些阶段，因为的案子永远不能进入最高法院，所以这部小说永远不会完结，可以不断续写。参见叶廷芳编：《论卡夫卡》，同前注〔〕，第页。
〔[24]〕诚如年轻漂亮的法院办公室女职员对透露的“密语”：我们是法院的人，人们很容易根据表面现象断定我们心肠狠，不肯帮助别人，这使我很伤心。
〔[25]〕在卡夫卡诞辰周年之际，普林斯顿大学出版社将卡夫卡生前有关法律改革的公文报告结集出版。这本书展示了卡夫卡鲜为人知的一面：他是一位聪明的官僚和敏锐的律师。他对当时的社会、政治、法律议题表达了自己的见解，倾向于立足于现有制度对工业安全、工伤赔偿、劳工薪酬、退伍军人精神治疗等问题采取务实的回应和改革举措。
〔[26]〕参见廖奕：“文学律法的伦理光照：以卡夫卡为例”，武汉大学，年（未刊稿）。
〔[27]〕借用朱光潜先生的说法，普通人的法律态度无疑是实用主义的，不同于科学家的研究态度和艺术家的审美态度。参见朱光潜：“我们对于一棵古松的三种态度实用的、科学的、美感的”，载《朱光潜全集》（第卷），安徽教育出版社年版，第页以下。同一主体在不同的社会情境，可能产生不同类型的法律态度。例如，卡夫卡在暗室孤独写作时，他是一个自由无碍的文学家，其态度属于审美类型的；当他进入职场或社交场合，他又是一个追求现实功利、喜好各种娱乐（包括狎妓买春）的普通人。此外，卡夫卡还有对法律的研究态度，其学术主张虽然隐而不彰，但也有诸多证据表明，其涉入了当时法学界的诸多争论。
〔[28]〕卡夫卡，一个社会边缘人，死后获得了巨大的名声。如今，卡夫卡的专门网站已经超过了万个，个人传记和研究文章更是难以穷尽。在崇拜者的眼中，他是世纪伟大的文学家、博大精深的哲学家、专业卓越的法律家以及天赋异禀的预言家；在批判者的笔下，他文字晦涩，是一个神经质的犹太人、宗教分子、弗洛伊德主义者、极权主义或大屠杀的信徒、极端现代主义的代言人。卡夫卡宛如被神魅笼罩的异类，以符号和象征的形态标签化地存在着。卡夫卡是时代的天才、阴郁中不灭的微光。但卡夫卡也是常人，他的人生若以当下的标准审视，甚至有些失败。他只活了岁，用现在平均年龄岁的标准，只有一半。用时下的幸福指数衡量，这位早逝的英才也充满不幸：无论是家庭、婚姻、健康还是个人独立性与职业成就，他都没有“达标”，他一直是活在别处的“外乡人”。卡夫卡的最新传记，
廖奕：“卡夫卡：一位‘法律作家’？”，载《博览群书》年第期。
〔[30]〕杨恒达：《卡夫卡传》，业强出版社年版，第页。
〔[31]〕最后访问日期年月日。
〔[32]〕深受卡夫卡影响的加缪认为，荒谬产生于人的呼唤和世界不合理的沉默之间的对抗，这种荒谬感是幸福和理性欲望的源泉。在死前的一刹那，他一定发现了这种荒谬，因为，在临死的最后时刻，荒谬就是“人在近乎眩晕瘫软的时刻竟然不顾一切地想到离他几米的地方有一根鞋带”。参见（法）加缪：《西西弗的神话：论荒谬》，杜小真译，生活·读书·新知三联书店年版，第页。
〔[33]〕就卡夫卡的个人欲求而言，他最渴望得到的莫过于成为社会上一个有活力的成员，循规蹈矩，按照惯例与他人合作。他追求一种有用的职业，打算结婚和建立家庭。参见叶廷芳编：《论卡夫卡》，同前注〔〕，第页。
〔[34]〕叶廷芳编：《论卡夫卡》，同前注〔〕，第页。
〔[35]〕（法）加缪：《西西弗的神话：论荒谬》，同前注〔〕，第页。
〔[36]〕这实际上属于态度改变的问题，而非一种独特的态度类型。法律态度的暧昧游移性，只能表明普通人的法律情感、认知和行为尚处于未定型的变动阶段，需要对之加以科学的测量和评估。相关理论工具和框架，包括态度平衡、自我觉知、外界说服和道德发展等。
〔[37]〕在《圣经》中，路西法是光之守护者，上帝最宠爱的天使，直到他挑战上帝的权威，带领一群堕落天使投身地狱，成为魔鬼撒旦。津巴多借此表达情境对于善恶转化的重要性。在《路西法效应》一书中，他首次详细叙述了斯坦福监狱实验的经过，并且对人的邪恶行为作出了深度的社会心理学解释。
PhilipZimbardo, The Lucifer Effect: Understanding How
Good People TurnEvil, Random House Trade Paperbacks,
〔[38]〕态度的三维模型由霍夫兰和卢森堡于年提出，其基本观点是：态度是按照一定方式对特定对象的预先反应倾向。这种预先反应倾向由三种成分构成：认知、情感和行为。态度是刺激与反应之间的中介变量。这里，刺激就是态度对象，是可测的独立变量（自变量），包括个人、事件、社会问题、社会群体、组织等，反应则包括生理的、心理的和行为的反应等三方面，是可测的依从变量因变量。
〔[39]〕法律态度与行动并不一致。研究者以对种族歧视的态度为起点，先探问美国间旅馆与间餐厅服务非美籍客人的意愿，结果只有间旅馆与间餐厅表示愿意接待。而当研究者带着中国客人前往其中间旅馆与间餐厅验证，结果十分意外，拒绝服务的数量却合计只有间。
〔[40]〕卢埃林有言：“在特定意义上，法律乃是社会观念与行为的整合模式及过程。法律的制定、实施、管理、解释过程，连同人们深嵌其中的心智状态，共同形塑了作为行动和思维方式的法律，它超越了单纯的经济、政治和其他社会化方式。”
〔[41]〕学界通常以法律理论中的程序正义和实质正义框架解释法律意识和态度的不同取向。如美国学者认为，美国人对法律的服从更多的是基于程序正义而不是分配正义，他们对法律经验的评价一般是根据互动的过程和形式，而不是互动的结果。中国学者在对中国人的法律意识的实证研究中发现，其法律服从态度背后蕴涵着强烈的工具性动机，在法律正义观方面，中国人是重实质正义而轻程序正义的。其实，站在日常生活的正义语境中，普通人的法律态度显然没有学者想象的那般鸿沟分明，相对于敬畏法律和对抗法律的极化态度，普通人多以自身利害和常识底线为正义标尺，采取某种“游戏法律”（）的态度。
Mac Coun, RobertJ. and Tom R. Tyler, “The Basis of Citizens’
Perceptions of the Criminal Jury: ProceduralFairness, Accuracy and
Efficiency”, 112 Law and Human Behavior 333
(1988);Tom R Tyler, Why People Obey the Law, Yale
University Press, 1990, p. 132; 冯仕政：“法社会学法律服从与法律正义关于中国人法律意识的实证研究，载《江海学刊》年第期；邢朝国：“法律实践中俗民的‘冤屈感’：一个解释框架”，载苏力主编：《法律和社会科学》第卷，法律出版社年版，第页以下。
〔[42]〕（奥）弗兰茨·卡夫卡：“关于法律问题”，洪天富译，载叶廷芳主编：《卡夫卡全集》（第卷），同前注〔〕，第页。
〔[43]〕在后现代状况下，知识分子从立法者变为阐释者，有无重回立法者角色的可能？参见（英）齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者：论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社年版。
〔[44]〕基于5年的研究积淀，艾塞默鲁与罗宾森以丰富的史料，论证了一项与国家法治紧密相关的基本事实：凡是在强调经济机会与利益开放共享、致力于保护个人权益，在政治上均衡配置权力的“广纳型制度”下，国家就会迈向繁荣富裕；反之，在经济利益与政治权力由少数特权菁英把持的“榨取型制度”下，国家必然走向衰败，即使短期之内出现经济成长，也必定无法持续，因为特权阶级为了保有自身利益，会利用政治权力阻碍竞争，不但牺牲多数人的利益，也不利于创新和整体社会进步。 & James A.Robinson,
Why Nations Fail: The Originsof Power, Prosperity, and
Poverty, Crown Business,
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