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“外挂”、“私服”问题的法理分析及其规制
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如何认定物业公司擅自停水停电行为的效力
作者：上海法院&&发布时间： 14:44:36
【案情简介】
姚某在某物业公司服务范围内开办了火锅城，并于2010年1月开始正式营业。因姚某未及时向被告缴纳物业费，同年4月10日，该物业公司停止对姚某的火锅城供水供电，导致姚某的火锅城因停电无法进行正常经营，厨房中用于经营而准备的价值人民币40328.45元的肉类和蔬菜因经营中断而毁损。姚某诉至法院，要求物业公司赔偿因停水停电造成的相应损失。被告物业公司则辩称，其曾与姚某为物业费进行了多次交涉，停水停电是在协商无果的情况下被迫采取的自助行为，故对原告的损失不同意赔偿。法院经审理认为，根据《物业管理条例》第三十六条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当承担相应的法律责任。” 被告物业公司未经通知，擅自停止供水供电的情形，违反了物业管理公司和业主或房产使用人之间的物业管理合同的约定，承担相应的违约责任。故判决被告赔偿原告经济损失，原告与被告之间的物业费纠纷可另行起诉。
【法官说法】
本案是物业管理公司在履行职务过程中损害业主或房屋使用人权益而引发纠纷的典型案例。对于姚某不交物业费的行为，物业公司应通过诉讼或其他合法方式维护权利，而不能擅自停水停电，除非双方的合同中明确约定以停水停电作为物业管理公司催缴物业管理费的手段，或者姚某自行要求物业管理公司停水停电。本案中，物业公司未经通知而擅自断电断水给姚某造成损失，应对此承担相应的违约责任。
来源：上海法院网
责任编辑：上海法院擅自使用他人企业名称的认定
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&&&&【案情回放】&&2010年1月，浙江省乐清市民陈某来到大连，在甘井子区租住了一处面积为62.80平米的民房，并用其作为申请企业法人营业执照的住所地。同年3月，陈某注册成立大连大一互感器有限公司（简称大一公司），其经营范围为互感器、机电产品的开发、设计及相关技术咨询服务等。公司刚成立，陈某就开始大张旗鼓进行产品宣传。在北京赛尔风标广告中，大一公司宣称其地处大连市甘井子区，是互感器的专业生产厂家。&&大一公司的大肆宣传引起了乐星产电（大连）有限公司的注意，该公司随即致函大连第一互感器有限责任公司（简称第一公司），咨询其是否在甘井子区设立了新公司或是整体搬迁。后者这才明白，有人擅自使用了自己的企业名称。于是 日，第一公司将大一公司诉至大连市西岗区人民法院。&&一审法院认为，第一公司成立于1972年，现为全国知名的互感器生产企业，在长期的经营过程中，其“大一互”的简称已经获得了广大社会公众及全国相关电器行业的认可，并在社会公众中已建立起了与该企业的关联关系，因此“大一互”应认定为第一公司的企业名称。&&经审理，一审法院以大一公司侵犯他人企业名称权判令其构成不正当竞争，应当立即停止侵害，停止使用其企业名称，并应将企业名称予以更改。宣判后，大一公司不服原审判决，向大连市中级人民法院提起上诉。日，大连中院经审理判决：驳回上诉，维持原判。&&【各方观点】&&本案争议的焦点是：“大一互”三字是否是第一公司的特定称谓？如是，其他企业就无权擅自使用；如否，“大一互”作为公共资源可自由使用。对此有以下几种不同的观点：&&上诉人大一公司：“大一互”不是被上诉人的企业名称，被上诉人无法取得企业名称专用权，无法援引我国反不正当竞争法第五条第三项的规定；被上诉人并未获得对“大一互”标识的专有使用权，“大一互”属于公共资源，被上诉人无权排除第三人对该汉字标识的使用；上诉人从未使用被上诉人的企业名称，上诉人的字号是“大一”，与被上诉人的字号“第一”具有显著区别；为杜绝混淆发生的可能性，上诉人采取了合理的避让措施；一审判决将鼓励企业不规范地使用企业名称。&&被上诉人第一公司：首先，在常年的生产经营过程中，由于企业自身行为及行业相关联单位长时期、频繁使用“大一互”这一简称，形成了这一称谓与被上诉人之间的直接关联，特指被上诉人企业，并且被相关公众所认知。“大一互”作为被上诉人的简称，可以视为企业名称；其次，上诉人强调企业名称的构成及企业名称的读法，但在日常生活中一般人不会注意这些；再次，上诉人采取避让措施，也证明了上诉人在自己日常经营中也会遇到上诉人与被上诉人名称相混淆的状况。上诉人在主观上明知自己的企业名称会与被上诉人简称混淆，却仍然正常使用，即构成了不正当竞争。&&学界：反不正当竞争法第五条第三项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称，引人误以为是他人的商品，从而损害竞争对手。企业名称不仅包括企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，还应包括具有一定的市场知名度、为相关社会公众所知悉并已经实际具有商号作用的企业名称的简称等与企业建立稳定联系和具有明确指向的特定称谓。依此可认定“大一互”为第一公司的特定称谓。&&【法官回应】&&市场行为是认定擅自使用他人企业名称的关键&&本案首先需要解决的问题是案由的确定。民事案件的案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由一般依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，同时对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。如果当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应地变更案件的案由。&&就本案来讲，涉及到两个容易发生混淆的案由。一审法院认定案由为侵害企业名称权纠纷，二审法院将案由变更为擅自使用他人企业名称纠纷。根据日修正的最高人民法院《民事案件案由规定》，侵害企业名称权纠纷属于知识产权权属、侵权纠纷项下的第三级案由；擅自使用他人企业名称纠纷属于不正当竞争纠纷项下的仿冒纠纷项下划分的第四级案由。我国对于企业名称的保护，民法通则第九十九条第二款、反不正当竞争法第五条第三项以及企业名称登记管理规定等均有规定。根据反不正当竞争法第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的，属于不正当竞争行为。&&本案中，第一公司和大一公司均为从事互感器、机电产品的开发、设计及相关技术咨询服务的市场经营活动主体，存在市场竞争关系，二者之间涉及企业名称使用的争议属于不正当竞争纠纷，因此本案的案由应确定为擅自使用他人企业名称纠纷。对于反不正当竞争法第五条第三项规定的关于“擅自使用他人企业名称”以外的不涉及市场经营活动的使用行为才属于侵害企业名称权行为，有关民事案件的案由才应当确定为侵害企业名称权纠纷。&&本案的争议焦点是大一公司的命名是否属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。反不正当竞争法第五条第三项规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……” 根据上述法律规定，首先需要判断的是“大一互”是否属于第一公司的企业名称。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认为为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”&&由此可见，企业名称不仅包括企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，还应当包括具有一定的市场知名度、为相关社会公众所知悉的企业名称中的字号。而且，通过上述司法解释所折射出的立法精神来看，对于具有一定的市场知名度、为相关社会公众所知悉的并已经实际具有字号作用的企业名称的简称等与企业建立稳定联系和具有明确指向的特定称谓亦可以认定为企业名称。&&本案中，第一公司成立于1972年，其产品产量、质量均居同行业前列，获得大量荣誉称号，其注册的“DYH”商标被认定为中国驰名商标，是互感器行业中的知名企业。第一公司在集团成员单位的字号选取、企业文化报纸的创办、商标及网络域名的注册等经营活动和对外宣传活动中，均主动使用了“大一互”作为企业简称。第一公司的相关客户也大多使用“大一互”作为其代称，互感器行业协会亦认可“大一互”系第一公司的特定称谓。因此，可以认定“大一互”在一定地域范围和行业内已被相关社会公众识别为第一公司，两者之间建立了稳定联系。大一公司关于“大一互”不是第一公司的企业名称，而属于公共资源的汉字标识的抗辩意见，没有法律依据，法院不予采纳。&&其次，需要判断大一公司的行为是否构成不正当竞争。如果企业的特定简称为特定地域或行业内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，已经产生识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该知名企业简称，足以使特定地域或行业内的相关公众对二者之间发生市场主体上的混淆，进而将在后使用者提供的商品或服务误认为在先企业提供的商品或服务，造成市场混淆的，在后使用者即侵害了在先企业的合法权益，构成不正当竞争。&&大一公司作为与第一公司经营范围基本相同的互感器生产、销售企业，在“大一互”作为第一公司的特定简称已经为相关公众认可的情况下，仍然在其注册的企业名称中使用“大一”作为字号，与后面的“互感器有限公司”连接起来，根据一般社会公众的阅读习惯，如非刻意区分，很难注意到此一字之差。并且，大一公司仅在大连市内短期租用了一处狭小民宅即对外发布广告称“大连大一互感器有限公司地处大连甘井子区，本公司是互感器的专业生产厂”，容易导致相关公众对两家企业产生误认。&&事实上，第一公司提供的乐星产电（大连）有限公司的函件，说明相关公众曾经将大一公司误认为第一公司或其关联公司。大一公司关于其字号是“大一”，与被上诉人的字号“第一”具有显著区别的抗辩理由，没有事实依据，亦有悖常理，法院未予采纳。因此，大一公司擅自使用第一公司的企业简称，损害了后者的利益，构成不正当竞争。由于二者公司名称极为相似，除了要求大一公司更改企业名称外无法通过其他合理规避的方式避免二者的混淆，最终法院支持了原告的诉讼请求，要求大一公司停止使用其企业名称并变更其企业名称。&&（作者单位：辽宁省大连市中级人民法院）
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制作单位：人民法院报出版部。京ICP备号擅自编制并销售游戏外挂的行为定性 - 大庆市让胡路区法院网
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擅自编制并销售游戏外挂的行为定性
&&2013年8月至2014年7月间，被告人陈某在明知自己无授权或许可的情况下，利用游戏程序技术漏洞对所获取的《劲舞团》游戏语言代码进行编程，制作游戏外挂改变游戏软件的部分程序，实现随意修改游戏数据的目的。并将擅自编写制作的游戏外挂“劲舞小飞辅助”在淘宝网上进行销售，累计销售额达人民币38万元。经鉴定，该外挂可在劲舞团游戏实现自动挤房间、自动开始游戏、自动完成游戏及自动喊话等多项功能，且上述功能在劲舞团官方游戏程序中均未检测出。
&&[分歧]：
&&本案中，被告人陈某擅自编写制作游戏外挂，并在淘宝网上进行销售的行为究竟构成何罪有两种不同意见。
&&第一种意见认为，被告人陈某的行为基本符合侵犯著作权所规定的“复制发行”的要求，应认定为侵犯著作权罪。
& 第二种意见认为，陈某的行为系未经许可非法从事互联网出版活动，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，应构成非法经营罪。
& [ 评析]：
&&笔者同意第二种意见，即陈某编写制作游戏外挂并销售的行为构成非法经营罪。&&&
&&理由如下：
&&首先，被告人陈某的行为不符合侵犯著作权罪的客观要件。被告人陈某虽然在制作外挂程序时使用了《劲舞团》游戏中的部分语言代码，但这种复制仅仅抄袭了源代码中的部分内容，而该部分内容不能构成相对完整的作品，该行为不属于“复制”他人作品的行为；同时，外挂本身并非网络游戏的组成部分，只是一种依附于网络游戏的第三方的插件程序，并非单独“发行”行为。故涉案外挂的制作、销售不符合侵犯著作权罪的客观构成要件，不构成侵犯著作权罪。
&&其次，被告人陈某的行为属于非法互联网出版活动。网络游戏属于互联网信息服务，应由具有互联网出版许可资质的个人或单位进行运营。陈某未经许可而擅自运营外挂程序牟利，属程序违法；同时，该外挂程序的运行侵犯了出版机构及游戏消费者的合法权益，严重扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，又属内容违法。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应当认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。
&&最后，被告人陈某经营数额达到“情节特别严重”标准。被告人陈某通过网络对外销售涉案外挂程序的销售数额已达38万余元。按照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第十二条第二款第（一）项的规定，“经营数额在十五万元至三十万元以上的”，属于非法经营行为“情节特别严重”。
&&综上，被告人陈某编写制作并销售游戏外挂的行为，系未经许可非法从事互联网出版活动，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，应当构成非法经营罪。
文章出处：中国法院网&&&&
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