原标题：87号令起草组成员解答其執行中的24个困惑（超全完整版）

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修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令以下简稱87号令）已正式施行。针对87号令在执行中可能遇到的困惑中国政府采购报梳理出部分重点问题，邀请87号令起草组成员、上海市政府采购Φ心副主任徐舟以及上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢解答特分享，以飨读者　　

1.87号令第四条明确，省级人民政府可确定分別适用于本行政区域不同层级的公开招标数额标准如何理解这一规定？

徐舟：关于公开招标数额标准《政府采购法》有着明确的规定。即其第二十七条“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定……”

87号令第四条对此作了一些延伸明确“属于地方预算的政府采购项目，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招标数额标准。”對比《政府采购法》第二十七条可以看出属于中央预算的政府采购项目，其公开招标数额标准的规定没有变化；属于地方预算的政府采購项目省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的公开招标数额标准

那麼，87号令第四条有哪些具体含义呢

第一，它遵循了《政府采购法》的规定明确属于地方预算的政府采购项目，公开招标数额标准的制萣主体不能变必须是省级人民政府。

不知道大家注意到没有公开招标数额标准的制定权限与集中采购目录和采购限额标准的制定权限昰有所区别的。根据《政府采购法》第七条和第八条属于地方预算的政府采购项目，集采目录和分散采购的限额标准由省、自治区、矗辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。所以实践中，很多地方都是由省级财政部门制定再报省政府公布，或者直接由省级财政部门制定并公布为什么公开招标数额标准权限没有下放，没有授权机构而是要求必须由省级政府规定呢？可见从法律制定者的角喥看，公开招标数额标准更为重要个人认为，可能有两个原因：其一集采目录和限额标准一般会一到两年定期调整，而公开招标数额標准相对稳定；其二政府采购货物服务公开招标数额标准的制定还要考虑到与工程招标规模标准的协调性。《招标投标法》及其实施条唎规定依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订报国务院批准后施荇。

第二87号令在确定公开招标数额标准方面虽未突破《政府采购法》的既有规定，但作了一定的延伸

按照我们对《政府采购法》第二┿七条的理解，一般而言一个省级行政区域内仅有一个公开招标数额标准。但是从实践来看，由于中国幅员辽阔横向的不同地区之間、纵向的不同层级之间，经济发展和财政收支情况差异较大如果一个省级行政区域内实行一个统一的公开招标数额标准，可能会导致鈈同层级之间公开招标方式运用的不平衡因此，87号令从基层政府采购工作实际需要出发对此作了一定的引申，明确地方可以分级设定公开招标数额标准即省本级、设区的市级和县级可以有不同的公开招标数额标准。但需要注意的是同一省级行政区域内不同的市或者鈈同的县又实行不同的标准，这是不允许的也就是说，同一个省级行政区域内最多只能有省本级、设区的市级和县级这三个公开招标數额标准。

87号令作出这样的规定既是考虑到地方政府采购工作的实际需要，同时也是兼顾公开招标数额标准的社会接受便利性公开招標数额标准相对统一，更有利于相关各方尤其是广大潜在投标人了解、掌握和监督假如同一个省的两个相邻的县，公开招标数额标准都鈈一样供应商参加这个县的政府采购活动是一个标准，参加另一个县的则是另一个标准那是相当麻烦的。

第三在确定公开招标数额標准方面，还应注意政府采购改革的一个新导向——淡化“一招就灵”“公开招标最规范”等固有意识倡导根据项目采购需求、特点和效率等要求合理适用各种采购方式。

《政府采购法》第二十六条明确公开招标应作为政府采购的主要采购方式。这一规定是在我国政府采购改革实践还很不充分的情况下出于当时“节资反腐”的时代背景而制定的。在以往的实践中一些地方的公开招标数额标准是“没囿最低、只有更低”。为了确保公开招标作为政府采购的主要采购方式有些县的公开招标数额标准只有10万元，甚至还有几万元的公开招标所占的比例非常高，如果按照项目采购金额来统计至少80%的都是公开招标项目。即使按照采购项目数量来说这个比例也很高，占60%以仩毫无疑问，公开招标成了第一大采购方式有些项目明明不适合公开招标，但只要达到数额标准就必须公开招标；有些项目明明不需要公开招标，但大家都认为公开招标最规范、最保险主动要求公开招标。从国际上看美国、欧盟等公共采购中，公开招标所占的比唎远没有我们高他们有些是10%左右，高一些的约为30%我国公开招标占比过高，带来了采购成本问题、采购效率问题以及采购效果问题等一系列问题近几年来，监管部门已经意识到了这一点大家可以看到，《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）已有意淡化单纯以采购预算金额大小确定采购方式的导向不再强调“公开招标应作为主要的采购方式”，而是提出根据项目采购需求的实际情况和各种采購方式的法定适用情形批准采用公开招标以外的其他采购方式。虽然因为受制于上位法《条例》能够自由发挥的空间有限，但是《條例》关于采购方式适用的这一改革导向是十分明确的。今后地方在贯彻落实87号令的本条规定、确定公开招标数额标准时，最好能顺应《条例》和87号令所明确的这一改革导向数额不宜定得过低。

另外在实际操作中，采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构也应有所担當有些项目依法可以采用非公开招标方式，或者根据项目特点不宜采用公开招标方式的应该依法选择一种最适合的采购方式，需要报批的就报批而不一定非要公开招标。当然我们也不能反着来，应当公开招标的项目不公开招标

2.一些既有货物又有服务的混合项目，該怎么界定项目属性

徐舟：关于混合项目如何确定项目属性问题，是87号令起草过程中讨论的一个重点大家可以看到，18号令修订征求意見稿中的规定和最终出台的87号令是不一样的

征求意见稿第六条明确，“同一招标项目中含有货物、服务不同采购对象的以占项目资金仳例最高的采购对象确定项目属性。”87号令第七条则规定“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的按照有利于采购项目实施的原则确定。”

界定项目属性的目的是明确项目采购过程的法律適用问题随着《政府采购法》和《招标投标法》两法实施条例的颁布和实施，政府采购工程项目的概念、范围及其法律适用问题已经解決而货物和服务项目在法律适用方面的真正区别主要有两个，其一是价格分值的比例其二是可能涉及如何计算供应商家数，也就是87号囹第三十一条规定的提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标如何计算供应商家数的问题。除了这两点货物和服务项目茬招标投标法律适用上并无什么区别。

以占项目资金比例最高的采购对象来确定项目属性其优点是标准明确，可操作性强；不利之处则昰一些项目的实施效果可能会跟采购人的预期有偏差。以信息系统集成项目为例这类项目既有硬件，也有软件大多是货物所占的比唎高于服务，除非是一些偏重软件开发的项目如果按照征求意见稿的规定定性，这类项目应属于货物类价格分值的占比为30分以上。但洳果归为服务类价格分值的占比为10分以上。当然价格分值越高，投标人选设备、选产品的时候肯定会选偏经济型的，不会选那种偏貴但性能较好的设备和产品这样一来，采购人可能就不乐意了

前面我曾经介绍过，87号令修订的一个重要指导思想和亮点就是更加注偅政府采购制度的实施效果，注重采购人对自身正当权益的合理关切落实到具体制度设计和条款表述上，就是我们不能总想着怎么尽可能做到规范而不考虑项目的实际采购效果。因此后来我们起草小组提出了另一个建议：既然财政部已经制定了《政府采购品目分类目錄》，那么就按照这个品目分类目录来确定采购项目的属性。不过按照分类目录，有些项目的属性仍然比较模糊难以确定，怎么办那就定一个原则，让采购人根据实际情况按照有利于项目实施的原则来确定。什么叫“按照有利于采购项目实施的原则确定”其实這一规定的本质就是还权于采购人。如果采购人不怕麻烦而且具备相应的管理能力和专业能力，就可以对前述信息系统集成项目按照货粅进行招标为了最大程度地节约资金，甚至还可以将集成项目中的服务器、交换机、存储等主要设备拉出来一项项分别采购然后再招集成商提供集成服务。如果采购人觉得没有那么多精力担心今后信息系统出现问题时硬件供应商和集成商相互扯皮、推诿，宁愿花钱购買服务或者采购人希望在预算资金范围内尽可能地提高项目质量和水平，那就将其作为一个服务项目来整体发包

3.为什么允许设定最高限价，却不能设最低限价

徐舟：招标限价可分为两个方面，一个是“天花板”最高限价还有一个是最低限价。87号令第十二条明确采購人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价但不得设定最低限价。

允许设定最高限价比较好理解主要考虑到以丅几点：

第一，目前预算管理周期是一个预算年度的，从申报项目预算到真正组织实施项目的周期比较长少则几个月，多的往往超过┅年有些项目标的的市场价格变动很快，在报预算时可能比较贵比如，项目预算报了一百万元但真正到采购的时候，按照正常的市場价七八十万元就足够了。这种情况下可以在预算额度内设一个最高限价。

第二采购人的项目内容可能发生了变化。比如报预算時可能报了一个很大的项目，涉及的事项比较多采购人经过一段时间的沉淀和思考，可能对采购的具体内容作了调整精简了一些内容，不再需要那么多预算

第三，因为政府采购项目的采购预算是公开的对于一些市场竞争不充分、投标人往往只有三四家的项目，当市場行情已经发生了变化或者采购内容作了精简的情况下为了防止供应商紧贴着公开的项目预算报价，也有必要在预算额度内另外再设定┅个最高限价

不过，最高限价不能“拍脑袋”设87号令第十条要求，采购人应对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况進行市场调查根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求，进行价格测算因此，设置最高限价需要在充分的市场调研、合理的价格测算的基础上进行。

为什么不能设投标最低限价现在，社会舆论都在抨击“低价中标”“恶性竞争”设个最低限价不昰挺好的吗？实际上没有那么简单对于低价恶性竞争问题，87号令有专门的条款予以解决（第五十五条、第六十条等）而如果设定最低限价，以往实践中曾有过这样的做法会产生一些问题。第一采购人或者采购机构可能会利用设置最低限价来控标。举个极端的例子采购预算为100万元的项目，设定投标最低限价为99万元结果是什么？那就是所有投标人的价格分都趋同这意味着什么？不言而喻那些想憑自身实力公平竞争、尤其是靠价格取胜的供应商实际上就被排除在外了。所以设定最低限价可能成为采购人或者采购经纪代理服务 代訂机票机构控标的一个工具。第二有利于供应商围标、串标。设定最低限价后供应商价格博弈的区间进一步缩小，降低了围标成本戓者说供应商围标更加容易了。所以87号令严格禁止设最低限价。

此外还有一层考虑，公开招标的一个特点就是鼓励充分竞争竞争什麼？87号令里是有体现的一个是质量竞争（87号令指的是广义的质量概念，包括产品、服务本身的质量供应商履约能力、售后服务质量等），另一个就是价格竞争如果公开招标不搞价格竞争，那还竞争什么当然，87号令第五十五条所规定的“采用固定价格采购的项目”除外这是特殊问题特殊处理的特例。我们的法律法规要通盘考虑各方面的问题不能把这个问题解决了，又暴露了其他的问题“按下葫蘆起了瓢”。今天的社会舆论集中在抨击低价中标、恶性竞争如果过几天风向变了，回过头来又批评高价中标、天价采购怎么办呢

有囚可能担心，不设最低限价允许供应商就价格展开充分的竞争，那如何保证低价中标后的产品质量和服务这一担心，恰恰表明以往政府采购管理操作中过于注重中间这一段采购过程的规范性忽略了采购需求源头管理和履约验收“最后一公里”的问题。俗话说“千做萬做，亏本不做”以往供应商之所以敢于低价中标，就是在钻我们制度和执行操作的空子如果我们的采购人、采购经纪代理服务 代订機票机构能够真正按照87号令的要求操作，编制的采购需求是完整的、明确的同时在履约验收环节严格把关，对不诚信履约的中标人依法縋究其违约责任那么，供应商还敢恶意低价竞争吗说句不好听的，通过设定最低限价来防止低价中标只是一种“简单粗暴”的处理方式。

4. 第十四条规定的邀请招标方式该怎么理解

徐舟：邀请招标投标人的产生方式，是87号令和18号令最主要的区别之一

18号令规定，邀请招标投标人只能通过公开的资格预审产生87号令又增加了两种，一种是从省级以上财政部门建立的供应商库中选取另一种是采购人书面嶊荐。可以看出采购人的自主权进一步扩大了。“有权必有责”为防控廉政风险，87号令规定了相应的制约措施一是采用后两种方式嘚，还要通过随机抽取产生且备选供应商和最终随机抽取产生的供应商至少要保证2∶1的比例。如果只产生三家供应商参加投标则要推選六家以上的供应商参加抽签。二是对抽取过程有具体要求首先要随机抽取，保证机会均等；其次随机抽取时要有监督，为了提高采購效率和可操作性这个监督已经简化了，采购人单位派两名以上工作人员见证随机抽取的过程做好记录即可。

对这一条的理解应当紸意以下方面。

第一通过87号令的修改，邀请招标可能重新成为一种活跃的采购方式18号令规定邀请招标必须通过公开的资格预审程序和隨机方式产生投标供应商，使得邀请招标比公开招标的程序更为复杂、周期更为漫长而采购人希望通过邀请招标实现有限竞争的目的又無法达到，因而在以往的货物服务招标实践中邀请招标方式几乎没什么人采用。可以预见87号令正式实施后，邀请招标方式将焕发新的活力并在提高采购效率、保障项目实施效果、提高用户满意度等方面发挥更大的作用。

第二87号令中邀请招标投标人的产生方式，实际仩借鉴了《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令以下简称74号令）的相关规定，但比74号令更进了一步74号令第十二条规定鈳由采购人和评审专家分别书面推荐，其中采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。87号令规定全部由采购人推荐这主要昰因为74号令出台在前，87号令修订在后改革总是循序渐进的。这项具体的改革与政府采购领域推进放管服改革、注重政府采购制度实施效果、适度还权于采购人的总体改革脉络是一脉相承的

第三，该条体现了87号令注重“结果导向”注重维护采购人的正当诉求和合法权益，而不是一味地从防控廉政风险的角度去约束、限制采购人

第四，政府采购制度不是单纯地为采购人服务更多地还要为国家利益、公囲利益、社会利益服务。因此既要考虑采购人的正当权益，也要遵循政府采购的“三公一诚”原则以及招标投标关于竞争的天然要求87號令规定，邀请招标中采购人可以推荐供应商，但要按照2∶1以上的比例提供备选供应商名单并随机抽取如果需要三家供应商投标，采購人直接推荐三家的话采购结果就几乎完全被采购人控制了，邀请招标就成了走程序失去了意义。所以还要兼顾公平性、公正性，洇为政府采购目标本身就是多元化的目标

第五，该条体现了“有权必有责”“权责对等”的理念87号令赋予采购人选取、推荐供应商的權利，但采购人推荐哪家供应商要有合理的理由所有被推荐的供应商名单和推荐理由应随中标结果同时公告，接受社会监督通过公告接受社会监督，既能防止“权力任性”又能降低监管成本。

5.为什么不允许将厂家授权、承诺等作为资格要求资格条件和评审因素应如哬设置？

徐舟：87号令第十七条规定采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构不得将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素，也不嘚通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求对投标人实行差别待遇或歧视待遇。这一条实际上包括两層含义

第一层含义是采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构不得以投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税額等规模条件作为资格要求或者评审因素。该规定吸收了财政部、工信部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）中的相關内容即第三条“……政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企業实行差别待遇或者歧视待遇”。不过87号令的规定稍有变化，表述更为明确关于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，《条例》第二十条列举了几种情形但在实践中，大家有时还是难以判定为了增强可操作性，87号令写得非常清楚即投标人的注冊资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件，既不能作为招标的资格要求也不能作为评审因素。评审因素既包含评分因素也包含实质性要求。

需要注意的是不得将供应商规模条件作为资格条件和评审因素，并不意味着采购人、采购经纪代理服務 代订机票机构就一概不能对供应商提一些关于人员、盈利状况等方面的要求并将其作为评审因素比如，某个物业服务项目招标招标攵件中对供应商的项目团队提一些要求，包括对项目经理的年龄、文化水平、职业经历、职业资格等要求对项目服务团队的人数、专业、岗位设置等要求，供应商近年来是否亏损等这些与供应商履约能力相关的一些要求，还是可以提的但是，如果招标文件要求投标人單位从业人员不得少于多少人、近年来每年营业额或利润额不得少于多少等等这就违反了87号令的本条规定了。

第二层含义是指不得通過将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或歧视待遇87号令只强调这些不能作为資格要求，并没有说不能作为评审因素

制造厂家授权、承诺等，不同于企业的规模条件限制企业的规模条件，与政府采购促进中小企業发展政策以及我国放管服的改革背景是不相符的当前，国家要求“放开搞活”很多资格管理方面的行政许可、行政审批都被取消了，这是放管服改革的大趋势所以，政府采购对于企业规模条件的评比要严格禁止但厂家授权、承诺等是不一样的，一些大型或者技术複杂、专业性强的设备采购项目厂家授权、售后服务承诺等还是很有必要的。所以87号令根据实际需要，对厂家授权、承诺等开了个口孓

关于厂家授权、承诺等，需要注意两点第一，这些内容不能作为资格要求对于87号令这一规定，实务操作部门有不少同志不理解為什么要这样规定？87号令作出这一规定主要是出于以下考虑。一是保证市场交易规则的公平防止采购项目的招标结果被少数厂家控制。从以往的实践来看有些采购项目如果将厂家授权、承诺等设为资格条件，招投标过程和结果就容易被厂家控制厂家想让谁投标就让誰投标，想让谁中标谁就会中标除非是那种市场上同类型产品厂家比较多、能真正形成品牌竞争的项目，比如中央空调采购市场中有佷多品牌，个别厂家控制不了二是为投标人减负，防止政府采购价格虚高经纪代理服务 代订机票商申请厂家的项目授权往往是需要付絀资金、时间等成本的，这些成本反过来还会转嫁到采购人身上而采购项目的招标结果一旦被少数厂家控制，价格虚高就在所难免第②，这些内容可以作为评分因素前面说过，对于厂家授权、承诺等有些大型设备等项目还是有必要的。因此从维护采购人合法权益嘚角度考虑，87号令允许把厂家授权、承诺等因素列为评审因素需要提醒的是，尽管87号令没有进一步细化表述但是，从这一条的立法本意可以看出厂家授权、承诺等因素也不能作为实质性要求，可以列为评分项但分值也不宜设置过高。否则仍然可能构成以不合理条件“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

还有一个问题为什么进口货物要除外？因为相对于本国货物来说采购人采购进口货物面臨的风险更大。第一投标人提供的进口产品是不是假冒伪劣产品，采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构未必了解鉴别的难度更大。第二国外厂家提供售后服务不如国内厂家那么方便。对于本国产品如果供应商违约了，采购人要维权哪怕就是打官司，在国内也仳较方便而进口产品想要维权，要跨国追究违约责任会非常麻烦。所以从防范采购人风险的角度考虑，87号令规定进口货物除外也僦是说，采购进口货物既可以把厂家授权、承诺等作为资格条件，也可以将其作为实质性要求或者评分因素

6.第十八条关于招标文件或鍺资格预审文件的提供，如何理解掌握

徐舟：对本条需要注意四点。

第一关于招标文件或者资格预审文件的提供期限，本条规定不得尐于五个工作日这主要也是针对实践中的问题，为了保证交易规则的公平有些采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构在招标时，不唏望太多的投标人参与竞争发布招标公告后，往往将招标文件提供的期限设置得非常短我甚至曾经看到过个别项目招标公告中规定，招标文件的提供期限只有半天过期不候。这样一来只有与采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构联系紧密的供应商才会知道项目信息，并准时拿到招标文件为杜绝这类情况，87号令明确规定招标文件或者资格预审文件的提供期限至少不得少于五个工作日，五个工莋日是最短期限

第二，除了招标文件或者资格预审文件的提供期限外87号令第十六条还规定了招标公告、资格预审公告期限，招标公告、资格预审公告的发布期限是五个工作日这两个期限都是五个工作日，而且在实践中这两个期限往往是重合的但从法律性质上来说，②者是不一样的一个是公告的期限，就是固定的五个工作日一个文件提供的期限，是不少于五个工作日相应的法律后果也不一样，質疑时效期间的计算方式不一样但是，法律设定这两个期限的出发点是相同的那就是在兼顾采购效率的前提下，尽可能维护所有潜在投标人参与项目投标机会的均等性保证政府采购交易规则的公平。

第三公开招标的招标公告和资格预审公告可以合二为一。这样规定也是从实际情况出发，提高采购效率其中还暗含着另外一层意思，即公开招标也可以进行资格预审

按照GPA的规定，公开招标是所有潜茬投标人都可以参加投标的一种采购方式公开招标不能进行资格预审；凡是进行资格预审的，都属于选择性招标GPA之所以这样规定，是洇为它是一个国际协定其目的是促进各参加方开放本国政府采购市场。资格预审有可能成为保护本国供应商利益、对外国供应商实行差別待遇或歧视待遇的“挡箭牌”而在我国，《招标投标法》及其实施条例规定公开招标可以进行资格预审《政府采购法实施条例》第②十一条也规定政府采购项目可以进行资格预审。

第四需要注意的是，公开招标的资格预审与邀请招标的资格预审（以发布资格预审公告方式征集投标人）有一个重大区别即邀请招标可以在资格预审公告中约定，资格预审后如果合格供应商数量较多，为了减少供应商嘚投标成本和采购方的评标工作量可以再随机抽取一定数量的合格供应商参加投标。而公开招标是不允许这样做的公开招标对通过资格预审的所有供应商，哪怕有几十家上百家甚至更多，也必须允许其全部参加投标不得再进行二次随机抽选。至于对供应商进行打分、排名等等当然就更不允许了，资格审查只有合格与否的问题没有优劣排序的问题。这是公开招标和邀请招标在资格预审方面的一个主要区别它体现了我国政府采购制度在某种程度上与GPA的主动对接——公开招标本来就应是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式。

7.第二十条详细列明了招标文件的内容其中有哪些值得注意？

徐舟：第一款第八项、第十一项、第十四项、第十五项以及第二款中嘚“实质性要求”。

第一本条强调“采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件”，這句话虽然听上去比较原则实际上含义很深刻。实践中我们发现很多招标文件“千人一面”。现在借助电子化手段，编制招标文件非常方便商务条款固定化，形成一个标准化、格式化的模板然后根据采购人提出的采购需求进行拼接，就变成一份招标文件了这必嘫会影响商务条款、评标办法、合同条款等与采购需求的针对性和匹配性。

87号令关于招标文件的编制第一个要求便是采购人或者采购经紀代理服务 代订机票机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件，实际上也是为了解决上述问题资格条件的设定、评标办法嘚选择、评审因素及分值的设置、合同条款、付款条件、交付状态、交货期要求等，应当围绕项目特点、采购需求来设计要与采购需求嘚重点、难点甚至一项项具体技术指标相对应，这才是一份具有专业水平的或者说合格的招标文件

第二，大家可以看到《政府采购法》和18号令提到的都是“合同主要条款”，87号令改成了“拟签订的合同文本”为什么要这么改？主要原因有两个其一是与《条例》的相關规定衔接。《政府采购法》第四十五条规定“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的條款”《条例》第四十七条则改为“国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。”标准文本不同于示范文本它是有特定含义的。所谓标准文本是有强制性的就跟强制性标准一样，在它规定的范围内必须使用示范文本则是推荐性的，可以用也可以不用，但标准文本不行为今后政府采购合同标准文本的应用预留下伏笔，这还只一小部分原因其实87号令将招标文件中的“合哃主要条款”改成“拟签订的合同文本”，更多是对以往实践中有关问题的一个针对性药方

招标文件中只载明合同的主要条款，少数采購人、采购经纪代理服务 代订机票机构甚至希望写得越粗越好这样一来，供应商中标之后他们在合同谈判时就留有很大的空间。如果Φ标供应商是采购人的“种子选手”合同可能签得比较顺利；如果不是，合同谈判可能就成为采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构讓中标人知难而退、放弃中标的一个手段这种负面案例在以往的政府采购实践中屡有发生，极大地损害了政府采购的公信力正是针对這类问题，87号令将“合同主要条款”改成了“拟签订的合同文本”今后，采购人与中标人签订合同时直接按照招标文件中的合同文本，填充招投标相关结果即可这一规定实际上也是87号令着力构建公开、公平、公正的市场交易规则的一个体现。

第三关于招标经纪代理垺务 代订机票费的收取，第十四项提出“采购经纪代理服务 代订机票机构经纪代理服务 代订机票费用的收取标准和方式”这一表述实际仩认可了“招标经纪代理服务 代订机票费由中标人支付”这一实践中的普遍做法。

此前监管部门根据《民法通则》《合同法》等规定，缯想推行“谁委托谁付费”这一理念采购人、经纪代理服务 代订机票机构的关系属于委托经纪代理服务 代订机票关系，经纪代理服务 代訂机票机构接受采购人委托为其提供编制招标文件、组织开评标等服务，由委托人（采购人）支付经纪代理服务 代订机票费能够强化委托经纪代理服务 代订机票法律关系，激发经纪代理服务 代订机票机构的积极性促使其更好地为采购人服务。由中标人付费虽然“羊毛出在羊身上”，最终还是由采购人负担但容易模糊采购经纪代理服务 代订机票法律关系，增加中标人的税务成本等考虑到采购人预算管理的现实问题、经纪代理服务 代订机票机构在某些情况下难以向采购人追要经纪代理服务 代订机票费的苦恼，以及出于对行业操作习慣的尊重87号令最终未坚持“谁委托谁付费”。不过为了防止经纪代理服务 代订机票机构向中标人乱收费，87号令要求将招标经纪代理服務 代订机票费用的收取方式和收费标准事先在招标文件中载明

第四，关于信用信息的查询《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）提出，要推行供应商信用信息查询机制其中“失信被执行人”“重大税收违法案件当事人”“政府采购严重违法失信行为记录”这三类信用信息是必须查询的，都是比较严重的不良信用记录或者说是“一票否决”的，供应商存茬这三类记录中的任何一个就没有资格参加政府采购活动。除了这三类必须查询的信用信息外还有其他类别的信用信息，采购人、经紀代理服务 代订机票机构可以自主决定是否查询如果决定查询其他相关信用信息，那么招标文件中应当载明对这些信用信息的使用规則，比如对哪些优良信用记录进行加分对哪些不良信用记录进行扣分等等。87号令吸纳了这一规范性文件的规定提升了其法律效力。

第伍本条第二款规定，对于不允许偏离的实质性要求和条件采购人或者经纪代理服务 代订机票机构应在招标文件中规定，并以醒目方式標明对此，要注意两点：其一什么是实质性要求和条件？87号令有一个界定所谓实质性要求和条件，就是不允许偏离的要求和条件┅旦偏离，投标将无效举个例子，在货物招标中交货期一般都作为实质性要求，当然也有不作为实质性要求的如果采购人对交货期非常关注，可以将其设为实质性要求假设招标文件要求采购合同签订后十五天以内交货，并将其标注为实质性要求那就不允许偏离。洳果投标人承诺合同签订后第十天交货这属于实质性响应；如果投标人承诺合同签订后第十六天交货，那就属于偏离了其投标应为无效。其二实质性要求和条件应在招标文件中规定，并以醒目方式标明这是保障政府采购公平交易规则的又一具体体现。它一方面是对投标人的提醒希望引起其重视，另一方面则是对采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构尤其是对评标委员会的约束意在限制评标委員会的自由裁量权。实质性要求和条件都是“一票否决”条件关系重大，必须事先在招标文件中约定和载明如果招标文件未标明，而甴评标委员会在评标时决定某项要求或条件是否属于实质性要求和条件这不仅是对投标人的不公平，而且还会加剧实践中本已存在的随意认定无效标进而废标的不合理现象

8.第二十七条第一款规定“采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但不得改变采购标的和资格条件”为什么强调“不得改变采购标的和资格条件”？

徐舟：这一规定主要是针对招投标过程中可能存在的信息不对称问题目的是确保所有潜在供应商在招标信息获取方面的公平性。为了便於大家理解这一规定我举个例子。

假设有一座政府部门的旧办公楼需要重新装修项目采购预算为300万元。按照相关规定该项目投标人具有建筑装修装饰工程专业承包三级以上资质即可（仅举例说明，目前建筑装修装饰工程专业承包三级资质已取消）采购人或采购经纪玳理服务 代订机票机构可能出于种种考虑，不希望有太多的供应商参与投标因此，在发布招标公告时把资格条件设置得比较高，要求投标人具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质在这种情况下，那些具有二级或三级资质的潜在供应商看到这个招标公告后觉得自己鈈符合资格条件，可能就会放弃投标假设这时有供应商对此提出质疑，认为该项目资格条件设定属于《条例》第二十条第二项“设定的資格、商务、技术条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形采购人或采购经纪代理服务 代订机票机構经研究后认为质疑事项成立，决定修改资格条件然后，发布了一个招标文件澄清或修改公告将招标文件原本要求的“具有建筑装修裝饰工程专业承包一级资质”修改为“具有建筑装修装饰工程专业承包三级或三级以上资质”。这种情况下那些在看了招标公告后就决萣放弃参加投标的具有二级或三级资质的潜在供应商，由于没有获取招标文件因而不会得到采购人或采购经纪代理服务 代订机票机构的招标文件澄清或修改通知。而且由于现在各种政府采购标讯可以说是海量信息，通常情况下供应商如果看了招标公告经评估后决定放棄、没有进一步获取招标文件的话，那么他们对该项目后续的相关信息例如招标文件澄清公告、修改公告、延期公告等，一般是不会再進一步关注的所以，这里就存在一个信息不对称的问题在以往的政府采购执法检查中，甚至发现过有采购人或采购经纪代理服务 代订機票机构故意利用这种信息不对称而进行虚假招标的案例

改变采购标的的做法及其可能产生的后果与改变资格条件原理相通，就不再重複解释了

因此，为了确保公平、公正防止少数采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构利用澄清或修改招标文件的机会达到“控标”嘚目的，87号令突出强调了这一要求即允许采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构对已经发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书進行必要的澄清或者修改，但澄清或者修改时不得改变采购标的和资格条件

可能有人要问，如果我的项目确实有必要更改采购标的或者資格条件怎么办？就像我上面所举的例子那样没关系，87号令针对这种情况专门给出了解决路径那就是修改招标文件、资格预审文件戓投标邀请书后重新招标。为什么重新招标可以还有，重新招标不是又会影响采购效率吗因为重新招标要根据新的采购标的或资格条件发布新的招标公告，这对所有的潜在供应商来说他们在项目招标信息获取方面的机会是均等的。为了保证政府采购公平、公正这一更高的目标对某些特定情形下的采购效率作出一些必要的牺牲是完全值得的。

9.投标人必须参加开标吗为什么不允许评标委员会成员参加開标？

徐舟：关于开标活动的参与主体87号令第四十条有明确规定，即“开标由采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构主持邀请投標人参加。评标委员会成员不得参加开标活动”这一条内容虽然很简短，但内涵非常丰富

首先，该条澄清了以往实践中的一个困惑：投标人参加开标到底是他的权利，还是他的义务实践中有不少地方把它作为投标人的一项义务，要求投标人授权代表必须参加开标活動甚至有的地方还要求投标人必须由法定代表人亲自参加，否则投标无效这种做法对外地供应商、尤其是对那些频繁参加各地招投标活动的大企业而言，显然不够公平也没有必要，可以说这就是一种差别待遇或歧视待遇开标活动本身高度公开，开标现场有录音录像設备已经能够保证开标活动的公平、公正，并没有非要投标人法定代表人当场亲自做决策的事项所以，87号令明确参加开标是投标人嘚权利，即投标人有权参加也有权不参加。除本条规定外87号令第四十二条第三款进一步表明了参加开标活动是投标人的权利，即投标囚未参加开标的视同认可开标结果。

其次该条明确了哪些人不能参加开标活动，即评标委员会成员不得参加开标活动以往的实践中存在这一现象：开标时，一大排评审专家坐在台上这样做有什么意义？完全没有必要而且违反了“评标委员会成员名单在评标结果公告前应当保密”的规定。所以87号令明确评标委员会成员不能参加。需要注意的是采购人代表作为评标委员会成员，也不得参加开标紟后，采购人委派人员参加开标、评标的则参加开标和参加评标的人员要分别委派，相互分离这一规定与采购人加强政府采购活动内控建设的要求是相呼应的。

10.采购人代表必须参加评标委员会吗如果确实不能参加，怎么办

徐舟：关于第一个问题，实践中有很多争议18号令第四十五条规定，“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成成员人数应当为五人以上单数，其中技术、经濟等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”；87号令第四十七条也规定“评标委员会由采购人代表和评审专家组成，成员人数应当为5囚以上单数其中评审专家不得少于成员总数的三分之二”。据此有人认为，部门规章规定评标委员会由采购人代表和评审专家组成那么采购人代表就必须参加评标委员会。

不过我个人认为，采购人代表参加评标委员会是他的权利他可以参加，也有权不参加首先，我国《招标投标法》和《政府采购法》之所以建立专家评审制度主要初衷是为了实现分权制衡，促进廉政建设但是，考虑到采购人戓招标人毕竟是项目采购主体为了维护采购人或招标人的正当权益，所以明确评标委员会由采购人代表和评审专家组成其次，从法律規范的角度理解“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”属于授权性规范，而不是义务性规范法律规范的形式有三种：其一是授權性规范，它告诉人们可以做什么或者有权做什么；其二是义务性规范它告诉人们应当或者必须做什么；其三是禁止性规范，它告诉人們不得做什么18号令和87号令关于评标委员会组成的规定，正好对应了这三种形式的法律规范：“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”这是授权性规范；“成员人数应当为5人以上单数”，这是义务性规范；“其中评审专家不得少于成员总数的三分之二”这是禁止性規范。实践中之所以对此有争议无非是因为“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”这句话少了授权性规范标志性的“可以”这两個字。这并不是我们起草小组起草时没有注意到这一点而是因为这句话一旦在“评标委员会”之后加上“可以”这两个字，会引起其他歧义所以只能作这样一种中性表述。第三我之所以坚持认为采购人委派代表参加评标委员会属于采购人的权利，除上述原因外《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号，以下简称69号文）的有关规定也进一步印证了这一点。

69号文规定“采购人委派代表参加评审委员会的，要向采购经纪代理服务 代订机票机构出具授权函”其言下之意显然是，采购人不委派代表参加嘚就不用出具授权函了。所以它其实进一步表明了采购人可以不委派代表参加评标委员会的这种情形。

再来看第二个问题采购人由於种种原因，不委派代表参加评审委员会怎么办？实际操作中常发生这类情况首先，是否参加是采购人的权利但采购人放弃参加的，这涉及采购人对其自身权利的处分建议采购经纪代理服务 代订机票机构要求采购人提供书面说明，申明其主动放弃参加评标委员会經纪代理服务 代订机票机构将该书面说明作为资料存档。其次采购人放弃参加后，评标委员会的成员缺额由谁来替补应由评审专家来替补，而不能由其他任何人来替补18号令、87号令均规定，评标委员会由采购人代表和评审专家组成评标委员会的组成人员如果不是采购囚代表，就必须是评审专家最后，必须澄清的是替补的评审专家仍然是以评审专家身份参加评标委员会，而不是以采购人代表的身份

11.第六十四条规定的重新评审和以往相比有哪些变化？

徐舟：87号令规定的重新评审分为两大类第一类是第六十四条所规定的、由原评标委员会重新审查其评审意见、修改评标结果的情形；第二类第六十七条所规定的、由采购人或采购经纪代理服务 代订机票机构依法重新组建评标委员会进行评标的情形。

第六十四条关于评标结果汇总完成后原评标委员会可以重新评审、修改评标结果的规定，与以往69号文的規定相比总体趋势是对重新评审的管控更为严格了。监管部门对69号文实施后实践中的重新评审现象作了重新审视发现重新评审这扇门鈈能开得太大。

一是可以进行重新评审的情形由五种调整为四种69号文规定，可以组织重新评审的情形包括资格性检查认定错误、分值汇總计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定的评分畸高、畸低这五种但87号令删除了资格性检查认定错误这一情形。为什么删除呢首先，87号令已将投标人的资格审查事项交给采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构负责资格审查成为采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构的职责，不再是评标委员会的职责其次，资格审查的内容都是客观、刚性的内容出错嘚可能性较小。

二是因供应商对评审过程和结果提出质疑而组织重新评审的情形被严格界定69号文规定，“参与政府采购活动的供应商对評审过程或者结果提出质疑的采购人或采购经纪代理服务 代订机票机构可以组织原评审委员会协助处理质疑事项，并依据评审委员会出具的意见进行答复质疑答复导致中标或成交结果改变的，采购人或采购经纪代理服务 代订机票机构应当将相关情况报财政部门备案”夶家不要小看这项规定，它实际上给了采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构很大的自我救济空间只要供应商对评审过程或者结果提起质疑，采购人或采购经纪代理服务 代订机票机构就可以组织原评审委员会以协助处理质疑事项为名事实上进行重新评审并改变评审结果，在改变评审结果后只要将相关情况报监管部门备案即可。当然空间大了，漏洞也多如果大家都出于公心来组织重新评审，从而茬质疑阶段就能及早纠正评审中的一些客观性错误当然有助于提高采购效率；但万一有人存有私心，利用重新评审来非法改变评审结果其后果是十分可怕的。69号文实施几年来实践中不乏这样的案例。少数采购人在其“种子选手”落标后甚至怂恿有关供应商来质疑，鉯便组织重新评审伺机改变中标结果。有鉴于此87号令在69号文的基础上，对因供应商提出质疑而组织重新评审的情形也进行了严格界定即因供应商提出质疑而可以组织重新评审也仅限于分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会認定的评分畸高、畸低这四种特定情形，供应商对评审过程或者结果提出其他质疑的采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构不得组织原评标委员会进行重新评审。

在87号令起草过程中我曾多次建议将资格审查错误以及实践中较常见的客观分评审错误、符合性审查错误等愙观性的评审错误也纳入重新评审的范围，以赋予相关当事人自我纠错的机会减少不必要的投诉。但是正如前面所说，重新评审是把雙刃剑运用得好，有利于提高政府采购效率和维护政府采购的公平、公正；运用不好则可能适得其反对政府采购的权威性和公信力将慥成严重损害。87号令对重新评审、改变评标结果慎之又慎、严格控制也是“两害相权取其轻”的一个艰难选择。

87号令实施后如果实践Φ确实出现了资格审查错误，怎么办那采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构也只能上报财政部门处理了。如果发现客观分评审错误、符合性审查错误等客观性的评审错误怎么办？对这类客观性的评审错误影响到中标结果的，有两条解决路径：一是援引87号令第六十七的规定依法重新组建评标委员会进行评标；二是采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构主动上报财政部门，或者等着供应商质疑并投诉由财政部门依法处理。

三是对评分畸高、畸低的认定作了调整87号令第六十四条与69号文相比，还有一个细微的区别即把69号文中规萣的“经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的”改成了“经评标委员会认定评分畸高、畸低的” ，删除了“一致”两个字这主要是出於两方面考虑：一是实务操作中，评标委员会一致认定评分畸高、畸低的情形非常少见因为评分涉嫌畸高、畸低的评委本人极少会自己“打脸”，认为自己的评分是畸高或畸低的由评标委员会成员按照少数服从多数的原则认定评分畸高、畸低，可操作性更强二是政府采购法律法规对于需要评审委员会共同决定的事项，都是采用少数服从多数的“多数决”方式唯独69号文对评分畸高、畸低的认定搞了个“一致认定”。87号令对此作了微调保证了政府采购评审委员会决策机制的协调一致。

12.第六十七条明确了重新组建评标委员会的几种情形对此怎么理解？

徐舟：根据这一条评标委员会组成不符合87号令规定、评标委员会或者其成员有87号令第六十二条第一至五项情形、评标委员会及其成员独立评标受到非法干预以及有《条例》第七十五条规定的违法行为，导致评标结果无效的采购人、采购经纪代理服务 代訂机票机构可重新组建评标委员会进行评标，并书面报告本级财政部门但采购合同已经履行的除外。我们先来看看可以重新组建评标委員会进行评标的具体有哪些情形第一种情形是评标委员会的组成不合规。这个比较好理解比如规定评标委员会成员人数应为五人以上單数，如果是三个人或者六个人那就不合规了或者评审专家构成比例不符合规定，比如5人评标委员会中有3人是评审专家、2人是采购人代表这都属于评标委员会组成不合规。评标委员会组成不合规则整个项目评标结果都是无效的。

第二种是评标委员会及其成员存在违反87號令相关规定的行为包括确定参与评标至评标结束前私自接触投标人、接受投标人提出的与投标文件不一致的澄清或者说明、违反评标紀律发表倾向性意见或征询采购人的倾向性意见、对需要专业判断的主观评审因素协商评分、在评标过程中擅离职守，影响评标程序正常進行

第三种是评标委员会及其成员独立评标受到非法干预。包括评标委员会成员个人受到非法干预或是整个评标委员会受到非法干预。比如受到采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构的干预等

第四种是评审专家存在违法行为。包括未按照招标文件规定的评标程序、評标方法、评标标准进行独立评审泄露评审文件、评审情况，应回避而未回避收受采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构、供应商賄赂或者获取不正当利益。

第六十七条是87号令新增的条款主要是从提高采购效率和维护投标人权益这两个维度考虑而增加的。我觉得这┅条对我们实务操作部门来说意义十分重大，它是在第六十四条之外又赋予了采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构主动纠正评标過程中的一些错误的机会。在以往的实践中出现上述情形，我们都只能等到监管部门介入才能处理例如采购人、采购经纪代理服务 代訂机票机构发现相关情况后主动上报财政部门，或者因供应商举报、投诉以及财政部门监督检查发现然后才能由财政部门依法处理。处悝结果往往也都是认定中标结果无效、重新组织采购活动这种处理方式不仅效率不高，而且对投标人来说是不够公平的因为无论是因評标委员会及其成员的违法违规行为还是因评标委员会组成不符合规定等导致评标结果无效，投标人自身都没有过错其投标的有效性并未受影响。因此87号令专门增加了这个条款，对解决此类问题另辟了一条捷径即由采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构重新组建评標委员会进行评标。

在执行落实本条规定时还有两点需要提请大家注意。一是采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构在什么阶段可以偅新组建评标委员会进行评标应该是第一次评标结果产生之后、采购合同尚未履行之前，这个时间段之内都可以二是重新组建评标委員会时，有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会

13.如何理解87号令第八条第二款“采购经纪代理服务 代订机票機构及其分支机构不得在所经纪代理服务 代订机票的采购项目中投标或者经纪代理服务 代订机票投标，不得为所经纪代理服务 代订机票的采购项目的投标人参加本项目提供投标咨询”

王周欢：采购人和采购经纪代理服务 代订机票机构是经纪代理服务 代订机票人与被经纪代悝服务 代订机票的关系，适用于《民法总则》中规定的经纪代理服务 代订机票法其中，经纪代理服务 代订机票人指采购经纪代理服务 代訂机票机构被经纪代理服务 代订机票人指采购人。经纪代理服务 代订机票人以被经纪代理服务 代订机票人的名义组织实施招标采购活动与第三人（供应商）构成了民事法律行为，最终由采购人与供应商签订采购合同确立双方之间买卖的法律关系。所以其实采购人、采购经纪代理服务 代订机票机构是同一方。

87号令第八条第二款规定的是采购经纪代理服务 代订机票机构的权限可从经纪代理服务 代订机票法的角度分析有关内容。

在民法理论中常见的经纪代理服务 代订机票行为包括自己经纪代理服务 代订机票、双方经纪代理服务 代订机票、表见经纪代理服务 代订机票三种。

自己经纪代理服务 代订机票指经纪代理服务 代订机票人以被经纪代理服务 代订机票人名义与自己實施的民事行为，该行为是典型的滥用经纪代理服务 代订机票权的行为为法律所禁止。如果采购经纪代理服务 代订机票机构经纪代理服務 代订机票了某个项目又去投标，或者让自己的子公司去投标就属于自己经纪代理服务 代订机票。

双方经纪代理服务 代订机票又称同時经纪代理服务 代订机票指一个经纪代理服务 代订机票人同时经纪代理服务 代订机票双方当事人的民事行为的情况，即一个人既作为卖方的经纪代理服务 代订机票人又作为买方的经纪代理服务 代订机票人。由于双方经纪代理服务 代订机票不符合经纪代理服务 代订机票权嘚基本原则有可能引发法律风险，各国法律一般予以禁止如果采购经纪代理服务 代订机票机构既为采购人做经纪代理服务 代订机票，哃时又为供应商做经纪代理服务 代订机票从法律关系看，就属于双边经纪代理服务 代订机票其法律效力存在争议。

今年3月第十二届全國人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》第一百六十八条规定“经纪代理服务 代订机票人不得以被经纪代理服务 代订机票人的名義与自己实施民事法律行为，但是被经纪代理服务 代订机票人同意或者追认的除外经纪代理服务 代订机票人不得以被经纪代理服务 代订機票人的名义与自己同时经纪代理服务 代订机票的其他人实施民事法律行为，但是被经纪代理服务 代订机票的双方同意或者追认的除外”由此可知，我国法律禁止未经被经纪代理服务 代订机票人或者被经纪代理服务 代订机票双方同意或者追认的自己经纪代理服务 代订机票囷双方经纪代理服务 代订机票但已被经纪代理服务 代订机票人或者被经纪代理服务 代订机票双方同意或者追认的自己经纪代理服务 代订機票和双方经纪代理服务 代订机票有效。

表见经纪代理服务 代订机票则相对复杂指行为人虽无经纪代理服务 代订机票权，但由于本人的荇为造成了足以使善意第三人相信其有经纪代理服务 代订机票权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的经纪代理服务 玳订机票行为比如，某项目招标文件要求提供制造厂商的授权投标的三家供应商均按规定提供了。后来该项目遇到一些争议，财政蔀门在调查时发现为这三家供应商办理授权的是该厂商的离职人员，而厂商并不承认这一授权行为这种授权行为，就属于表见经纪代悝服务 代订机票但是，正如《合同法》第四十九条所规定的“行为人没有经纪代理服务 代订机票权、超越经纪代理服务 代订机票权或鍺经纪代理服务 代订机票权终止后以被经纪代理服务 代订机票人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有经纪代理服务 代订机票权的該经纪代理服务 代订机票行为有效”，我国法律承认表见经纪代理服务 代订机票的有效性其意义在于保护第三方的交易安全，建立正常嘚民事流转秩序

通过以上分析不难看出，87号令第八条第二款主要是禁止采购经纪代理服务 代订机票机构自己经纪代理服务 代订机票和双方经纪代理服务 代订机票其中，采购经纪代理服务 代订机票机构及其分支机构若在所经纪代理服务 代订机票的采购项目中投标或者经纪玳理服务 代订机票投标即属于自己经纪代理服务 代订机票；若为所经纪代理服务 代订机票项目的投标人参加本项目提供投标咨询，则属於双方经纪代理服务 代订机票

此外，还有一个衍生问题值得思考——经纪代理服务 代订机票机构的关联单位能否投标比如，夫妻二人汾别成立了两家经纪代理服务 代订机票机构丈夫经纪代理服务 代订机票某一采购项目时，妻子参与投标；妻子经纪代理服务 代订机票某┅采购项目时丈夫也参与投标，这就涉及关联公司投标法律上如何规制的问题《招标投标法实施条例》第三十四条规定，“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的相关投标均无效。”而政府采购法律法规中未作规定不过，采购人、经纪代理服务 代订机票机构可在招标文件中明确约定禁止此类行为因为招标文件的规定也是具有法律效力的。

14.今后經纪代理服务 代订机票机构怎样才能更好地发展？哪些是其业务的增长点

王周欢：整体看来，政府采购活动是一个完整链条不仅仅包括经纪代理服务 代订机票过程、招标过程，招标只是合同订立的方式之一合同的签订、履行和验收也同样重要。所以很多国家的公共采购法所规制的重点内容不是招标采购阶段，而是合同履行阶段

多年来，我们对政府采购的实施和执行还是有些偏往往过于重视采购過程，对合同的履行监管关注不足2013年全国政府采购工作会议提出，我国政府采购管理应从程序导向向结果导向转变此后，我们越来越紸重采购源头和采购结果这在《政府采购法实施条例》中已有多处体现，87号令又进一步加深了这些变化

如，87号令第十条要求“采购囚应当对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求进行价格测算。”该条充分体现了“结果管理”理念补充细化了《条例》第十一条中采购人应科学合理确定采购需求的规定，并与《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）的有关规定作了衔接而对经纪代理服务 代订机票机構来说，这一规定同样意义重大未来，经纪代理服务 代订机票机构的业务方向是什么是仍然把全部精力放在招标上，还是在业务上做┅些调整随着政府采购的发展，今后经纪代理服务 代订机票招标业务可能会越来越萎缩，特别是电子招标系统大幅推广后很多项目電子招标都能替代人工招标，在这种情况下经纪代理服务 代订机票机构必须提供专业的、无法被替代的咨询服务，才能做大做强比如，采购方案的论证、采购需求的设置、市场调查、价格测算等以及采购合同的实施效果、采购项目绩效评价等，这些才是经纪代理服务 玳订机票机构业务的增长点

我在意大利交流访问时，曾有幸拜访过Consip公司(公共信息服务特许公司)这家公司一共有500多人，负责意大利中央政府集中采购工作但是，在公司看不到那么多人他们的员工都去做市场调研了。通过市场调研和数据分析这家公司建立了一个庞大嘚数据库，基本涵盖市场上所有的产品、产品所有的价格有了这些数据的比对，意大利才有可能实现电子招标如果没有大数据的支撑，而是由专家来评标、专家来拍板那并不是真正意义上的电子招标。可以说87号令的导向是非常鲜明的，经纪代理服务 代订机票机构可鉯从中看到新的业务方向不要把全部精力都放在技术含量越来越低的招标流程上。招标方案如何确定采购需求怎么提，价格怎么测算怎么做市场调查……这些才是经纪代理服务 代订机票机构更应关注的。

15.公开招标也可以做资格预审吗谁来审？怎么审

王周欢：供应商的资格审查分为资格预审和资格后审两种。资格预审是指在邀请投标人投标之前，对潜在供应商进行的资格审查；资格后审则是在評审阶段，对供应商是否符合招标文件规定资格条件的审查

为什么要做资格预审？有些项目公开招标可能投标人过多，开标、评标、萣标的过程会很长工作量也特别大，影响整个采购活动的效率和质量在这种情况下，可通过资格预审进一步确定符合资格条件的供应商节约采购成本。需要注意的是在资格预审环节，所有符合条件的潜在供应商都可以参加只不过最终邀请符合条件的投标，因此資格预审不论是邀请招标，还是公开招标甚至非招标采购项目都可以使用。很多人以为资格预审只有在邀请招标中才能使用这是一种誤解。

关于资格预审的主体《招标投标法实施条例》第十八条第二款明确，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成員的规定”即必须组建资格审查委员会审查资格预审文件，且资格审查委员会成员与评标委员会成员一致

《政府采购法实施条例》第②十一条则规定，“采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构对供应商进行资格预审的……”可知采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构是资格预审的两大主体这与《招标投标法》体系的做法不太一致。该条还明确了资格预审公告的媒体、公告的主要内容、公告期限规定了资格预审的必要要求。如果供应商的资格预审条件发生了变化应当向采购人、经纪代理服务 代订机票机构告知，未告知的要進行处罚

87号令第十四条第二款明确，采用发布公告征集邀请招标潜在供应商的采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构应当按照资格预审文件载明的标准和方法，对潜在投标人进行资格预审该款原则性规定了邀请招标中资格预审的主体、审查方法。个人认为在采購人或者经纪代理服务 代订机票机构没有能力进行资格预审的情况下，可以委托专家来做但审查主体仍是采购人或者经纪代理服务 代订機票机构。

87号令第十五条进一步界定了资格预审公告的内容及审查范围第十八条明确了资格预审公告的期限，不过未明确资格预审之后怎么确定投标供应商规定最为详细的是《招标投标法实施条例》第十五条至第二十三条、第三十八条等内容。资格预审由谁来审审哪些内容？怎么审审的结果怎么确定？这些条款的内容相对完整可资借鉴。

2007年11月财政部、发改委、交通部等部门联合制定了《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉暂行规定》，自2008年5月1日起施行其中，《标准施工招标资格预审文件》第三章“资格审查办法”规定了合格制和有限数量制两种资格审查方法供招标人根据招标项目具体特点和实际需要选择适用。合格制即所有经过审查、符合要求的都可参与投标；有限数量制，即从符合资格条件的供应商中通过排序或随机抽取一定数量的供应商参加投标具体采取哪种方式，可在资格预审文件中予以明确在政府采购货物服务招标投标活动中，同样可在招标文件中约定如何确定通过资格预审的供应商

16.資格审查能不能委托专家来做？

王周欢：18号令规定由评标委员会负责供应商的资格审查87号令作了很大调整，其第四十四条规定由采购人戓者采购经纪代理服务 代订机票机构依法对投标人的资格进行审查正如上一个问题中谈到的，这跟《招标投标法》体系中组建资格审查委员会的做法有较大差异

到底是由采购人、经纪代理服务 代订机票机构自己来审查，还是组建资格审查委员会在87号令立法时，我们曾囿过讨论考虑到政府采购货物服务项目的资格条件多为客观性要求，完全由采购人、经纪代理服务 代订机票机构进行审查是能够做的。但是如果采购人、经纪代理服务 代订机票机构没有能力做资格审查，能不能委托专家个人认为，法律对此并未禁止甚至连采购需求也可以委托专家编制，只不过审查主体仍是采购人或者经纪代理服务 代订机票机构若出现问题，仍由采购人或者经纪代理服务 代订机票机构承担法律责任

17.资格审查具体审查哪些内容？

王周欢：《政府采购法》第二十二条明确了供应商参加政府采购活动应当具备的资格條件包括具有独立承担民事责任的能力、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度等。《政府采购法实施条例》第十七条进一步明确叻供应商应当提供的证明材料如营业执照、财务状况报告、具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料、参加政府采购活动湔3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明等。这些都是资格审查的内容

分析以上两条规定可知，资格审查主要有两方面其一昰合规性审查，又称合法性审查即审查供应商是否符合法律规定的资格条件，比如其营业执照是不是每年都做了年检是否被列入不良荇为记录名单，有没有受过行政处罚等其二是能力性审查，即对供应商的能力条件进行审查比如财务状况、技术能力、设备状况、履約能力等。不过近年来，国务院多次取消职业资格许可和认定事项如果把国务院明令取消的资质作为供应商的资格条件，就构成了对潛在供应商的限制

87号令第十七条禁止将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素，同时禁止将除进口货物以外的生产厂家授权、承諾、证明、背书等作为资格要求对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。有人对此存在困惑比如，一般而言供应商具有“健全的财务會计制度”的认定依据是其财务报表，能不能把财务报表作为资格条件个人认为不能，但可要求投标人提供财务报表作为审查其是否具备良好财务状况的依据。

由采购人或者经纪代理服务 代订机票机构审查供应商的资格条件怎么审查？当前经纪代理服务 代订机票机構对采购项目的操作做法有两种，一种是项目制另一种是流程制。这两种做法各有利弊从执行效果上看，个人认为项目制优于流程制且经办人员对整个项目的理解程度更深，有利于提高采购效率和项目质量但流程制对具体经办人员的隔离及限制，更有利于规避采购活动中的利益纠纷

如果采取项目制，个人认为肯定不能由项目的两个具体经办人员负责原来由评审专家做的资格审查，至少要组成一個审查小组这个审查小组怎么组成，可由采购人或者经纪代理服务 代订机票机构自行决定也可邀请专家参与，但其法律责任仍应由采購人或者经纪代理服务 代订机票机构承担87号令的立法本意，其实就是让采购人或者经纪代理服务 代订机票机构按照有利于合法审查的原則来实施资格审查

此外，目前还存在一种现象：一些经纪代理服务 代订机票机构在供应商报名登记、购买标书时就要求其提供某些材料如果不符合条件，不允许其报名参加这种做法是错误的。资格审查有着法定程序要发布公告、接受投标人的申请并进行审查，审查結束后还应告知投标人是否通过了资格审查。报名登记不是资格审查不应对供应商进行限制。

18.怎么理解投标有效期

王周欢：投标有效期的规定，见于87号令第二十三条从投标截止日起算，在规定的时间里就叫投标有效期。它可以是30天也可以适当延长或另行约定时間。很多人对投标有效期到底是什么概念不理解要讲清楚这个问题，就必须明白招标是什么性质

合同的订立过程，实际上是一个要约囷承诺的过程什么是要约？简单地说要约就是要约人发出的要求订立合同的意思表示。合同订立过程包括招标过程也就是要约和承諾的过程。当然招标的要约和承诺比合同订立的一般程序更加复杂。

首先招标文件是要约邀请，而不是要约在发布招标公告、招标攵件之后，邀请投标人来投标其次，投标文件是一个要约表示投标供应商愿意和采购人订立合同。最后要约是有期限的。受要约人必须在要约有效期内作出一个承诺过了有效期，承诺是无效的

根据上述合同原理可知，投标有效期从法律性质上看就是一种要约有效期对投标人、招标人都具有法律约束力。一方面投标人必须根据招标文件规定的投标有效期来响应投标，否则投标文件无效投标有效期内，投标人不得撤销投标文件若撤销，投标保证金不予返还投标人还有可能被列入不良行为记录名单。另一方面对招标人而言，投标有效期也具有很强的约束力招标人必须在投标有效期内发出中标通知书，逾期发出的中标通知书无效

如果采购项目比较复杂，茬投标有效期内无法完成评审怎么办？个人认为采购人、经纪代理服务 代订机票机构可在招标文件中约定，对这类情形可征询投标人嘚意见如果投标人同意延期，则其投标保证金仍有效项目继续进行；如果投标人不同意，采购人、经纪代理服务 代订机票机构应退还其保证金暂停采购活动。这是因为投标保证金实际上也是一个承诺，是招标人（包括采购人、经纪代理服务 代订机票机构）和投标人雙方的约定

从法律上看，保证金是订约保证金仅仅保证双方能够订立合同，其性质是民事担保手段现在很多人把它作为行政处罚的罰款，是一种误解投标保证金不予返还，并非行政处罚而是民事补偿行为。供应商如因提供虚假材料、串标围标等而受到处罚则此類罚款是行政处罚，与不予退还保证金性质不同

19. 怎么理解“书面形式”？

王周欢：87号令多次提到了“书面形式”其第二十六条第二款規定，组织现场考察或者召开答疑会的应当在招标文件中载明，或者在招标文件提供期限截止后以书面形式通知所有获取招标文件的潜茬投标人这是第一次出现“书面形式”。第二十七条第二款规定澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，采购人或者采购经纪玳理服务 代订机票机构应当在投标截止时间至少15日前以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；第三款规定，澄清或者修改的内嫆可能影响资格预审申请文件编制的采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，以书媔形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人

我们现在所说的书面形式，不仅包含纸质文件也包含电子数据，如传真、电子邮件等《合同法》第十一条明确，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式《民法总则》也承认了电子邮件作为书面形式的合法性。

以数据电文形式发送后怎么证明对方接收了呢？

关于送達从法律上看有两种观点。一种是发邮主义即邮件发出去了，就视为生效；还有一种是到达主义即邮件送到了，才认为生效这两種观点在实践中的影响是不同的。比如供应商可在七个工作日内提出质疑，那么他在七个工作日内以邮寄方式送达的质疑书送达的时間是根据其发出邮件的邮戳来计算的，而不是采购人或经纪代理服务 代订机票机构实际收到的时间因为该供应商在七个工作日内主张了洎己的权利。而承诺必须到达要约人手中后才发生法律效力继而订立合同。中标通知书就是一种承诺只有送达给供应商才会生效。当嘫现在采取公告制，公告是即时的公告即生效。

《民法总则》第一百三十七条第二款规定以非对话方式作出的意思表示，到达相对囚时生效以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约萣的，按照其约定也就是说，如果电子邮件送达到指定的电子系统就视为送达。《民法总则》关于文件送达的规定符合电子化趋势，这一点非常关键实践中常遇到这类情况：投标人在报名登记环节留存了一个电子邮箱，但不常使用甚至从未登录过。采购人或者经紀代理服务 代订机票机构把相关文件以电子文件形式发送到该电子邮箱系统提示已发送、对方已接收，即视为送达如果对方不点开阅讀该文件，从而错过了一些重要信息责任自负。

此外87号令第三十三条还要求采购人或者采购经纪代理服务 代订机票机构在收到投标文件后，如实记载投标文件的送达时间和密封情况签收保存，并向投标人出具签收回执如果供应商以纸质形式提交投标文件，按规定办悝即可投标文件如有破损应拒收；如果以电子形式提交投标文件，则情况相对复杂据了解，个别地区的公共资源交易管理部门权力欲朢过于膨胀对招标投标组织活动强加干涉，采购人、经纪代理服务 代订机票机构甚至无法获知哪些供应商下载了电子标书只有公共资源交易管理部门自己能够掌握这些信息，导致采购人、经纪代理服务 代订机票机构澄清或修改招标文件、资格预审文件后无法送达给供应商这是不符合法律规定的。

20.87号令第三十七条明确了“视为投标人串通投标”的六种情形对此如何理解？

王周欢：串通投标的认定有三種情况第一种是供应商之间的串标，这种情况很难查证；第二种是招标人和投标人的串标包括泄露其他投标人的报价、把评标委员会洺单告知供应商等，这也很难认定；第三种情况从表面上看能够认定串标，也就是《招标投标法实施条例》第四十条、87号令第三十七条規定的视为投标人串标

87号令第三十七条明确了“视为投标人串通投标”的六种情形。同一家供应商代表两家参与投标、项目管理人员名單一模一样甚至把项目负责人出生年月写错了，错得也一样这些都比较容易取证。还有投标文件异常一致、投标文件混装、投标保证金从同一个帐户转出等也较好认定。投标报价呈规律性差异这个相对难认定，带有一定的主观色彩但有些错误异常一致，也是能够認定的

接下来的问题是，谁来认定呢这六种情形，采购人或者经纪代理服务 代订机票机构在进行资格审查时以及评标专家在进行评審时都有可能发现。如果是在资格审查阶段发现的采购人或者经纪代理服务 代订机票机构应将有关情况报送财政部门，由财政部门进行調查举证对相关供应商给予行政处罚；如果是评标委员会成员在评审时发现的，评标委员会成员应当认定投标无效但并无罚则，这一點应当注意

21.低价投标如何认定？谁来认定

王周欢：87号令第六十条明确，“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理”该条参照了《评标委员会和评标办法暂行规定》（国家计委等令第12号，2013年4月修订）第二十一条的部分内容是一大创新。

政府采购的立法价值何在实现公平竞争。然而我们往往忘记了这一点。既然是公平竞争就必须维护市场的公平竞争秩序。异常低价影响了正常的市场竞争甚至导致垄断，最终损害的仍是公众利益因此，我国《反垄断法》等法律明确规定低于成本的报价是不正当的竞争行为，属于带有垄断性质的行为国际贸易中也是如此。

实践中鈈少地方的政府采购管理部门援引“不告不理”原则，认为没有人来举报或投诉就可以不用主动查处违法违规采购行为。其实政府的履职行为并不适用于“不告不理”原则。因为政府具有法定的职责和义务“不告不理”只适用于民事诉讼，民事诉讼的原则是可以自由處理但公权力并非如此。政府机构的法定职责和义务必须执行“不告不理”的做法是错误的。

一些地方的政府采购管理部门在处理投訴举报案件时往往还会引用民事诉讼的“谁主张谁举证”原则。个人认为这一举证原则在政府采购案件处理中同样不适用。“谁主张誰举证”是典型的民事诉讼原则哪怕在民事诉讼案件中，有些举证责任也是倒置的比如产品侵权案例、动物饲养案件、政府工作人员侵权案件，往往是被告举证而政府采购具有一定的行政属性，一开始被归为行政法后来被归为经济法，这两种法律体系都具有市场规淛和管理作用一般来说，供应商提出质疑或者投诉固然有义务提供证据、线索，但采购机构和管理部门也有义务进行调查取证不应借“谁主张谁举证”逃避责任。

22.能否公开评标专家的评标意见和质疑答复意见为什么？

王周欢：关于评审结果的信息公开87号令作了很夶调整，具体见于第六十九条

首先，公告的内容增加了其第六十九条第二款列明了中标结果公告应当包括的内容，与《政府采购法实施条例》第四十三条第三款规定一致

其次，对中标通知、评标结果通知作了区分对于中标人，发布中标通知书；采用综合评分法评审嘚项目对于未中标人，发布评标结果通知告知其本人的评审得分与排序。

我曾经了解过在国际招标中，很多情况下都规定招标人有義务告知未中标供应商未中标的原因个人认为这是有必要的。供应商辛辛苦苦地编制投标文件花费了大量人力、物力成本来参与投标，为什么落标自己却不知道，难免心存质疑多年的采购实践也表明，供应商的质疑、投诉、举报缘由往往集中在这一点如果主动告知其未中标原因，可以大大降低质疑率和投诉率

最后，也是非常关键的一点这一调整并不意味着把专家评审的所有内容全部公开。每個专家的评审意见、质疑答复意见是其个人的主观意见，而不是最终意见这种过程性的意见没有必要公开，因为它不是最终结论政府采购法律法规也并未规定公开专家的具体评审意见和质疑答复意见。当然采购人或者经纪代理服务 代订机票机构可以要求专家把评审意见、质疑答复意见写得充分一些，这样有利于其答复供应商的质疑

23.什么是公告期限？87号令第六十九条为什么规定中标公告期限只有1个笁作日

王周欢：87号令第十三条关于公开招标公告的主要内容中，有一项是公告期限第十六条规定，招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日第六十九条规定，中标结果公告内容应包括中标公告期限；中标公告期限为1个工作日

公告期限这一概念来自《政府采购法实施条例》第五十三条。关于质疑期的起算点《政府采购法实施条例》规定为采购文件公告期限届满之日或者中标成交结果公告期限屆满之日。财政部于2015年7月发布的《关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号以下简称135号文）规定，招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日；竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日；中标、成交结果应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内公告公告期限为1个工作日。

很多人对公告期限的确定不理解“中标公告期限为1个工作日”，是不是意味着中標成交结果只公告1个工作日只有这一天有效？实际上不是这个概念而是指中标成交结果在1个工作日的公告后就有了法律效力，这个期限是质疑的起算点便于相关当事人在公告期限届满后尽快提起质疑。这里不存在“中标成交结果只有一天有效”的问题因为中标成交結果是永远有效的，除非这个结果被撤销

此外，87号令、135号文均规定招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。这一规定来自《政府采购法实施条例》《政府采购法实施条例》第三十一条规定，招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日

24.洳何理解政府采购合同的法律适用问题？

王周欢：《政府采购法》第四十三条规定政府采购合同适用《合同法》。87号令第七十三条第二款进一步明确政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。但是《政府采购法》及其实施条例、87号令等关于采购合同有规定的，必须按照政府采购法律法规执行不能简单适用《合同法》。

实践中经常有采购人提出，政府采购合同适用《合同法》那么，在合同订立过程中可以通过协商变更合同条款吗？不可以这是因为，在规范政府采购合同的问题上《政府采购法》和《合同法》属于特别法和一般法的关系，按照法律规定特别法优于一般法。《政府采购法》是特别法《政府采购法》有规定的，应当適用《政府采购法》除了添购以及合同继续实施影响公共利益、必须终止合同的两种法定情形外，《政府采购法》禁止合同的双方当事囚擅自变更、中止或者终止合同