关于付费软件分享是否违反著作权法问题_百度知道
关于付费软件分享是否违反著作权法问题
关于付费软件分享是否违反著作权法问题某款游戏需要付费下载，同学购买使用后把账号借给我，因为他已经付过费了，所以我下载时不用钱，请问我这样做侵犯了游戏制作者的著作权吗...
关于付费软件分享是否违反著作权法问题某款游戏需要付费下载，同学购买使用后把账号借给我，因为他已经付过费了，所以我下载时不用钱，请问我这样做侵犯了游戏制作者的著作权吗
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未来法律知道合伙人
经济 · 实用型法律服务商
知道合伙人
未来法律成立于2015年 ，是专注于商业法律服务的互联网平台，致力于通过互联网产品促进法律服务模式的创新，满足市场多层次的法律服务需求。
如果这个游戏本身的设置允许某一账号多次在不同的客户端下载，那么你的这种行为严格来说是被游戏著作权人所容忍的一种行为，不构成侵权。而如果游戏购买的知情协议中包含了不得转借他人或传播的约定，那么你的行为侵权。
即使是没有用于商业目的也是违反法律的吗
下载游戏属于侵犯游戏复制权的行为，这种侵权行为的构成并不宜营利为前提。望采纳，谢谢
最后问个问题，如果自行修改游戏(单机)，并自己使用，不传播，是否构成侵权？
侵权。原因同上。因为著作权是一个权利束，它包含复制权、转播权、改编权等等一系列权利。不管你有没有传播或营利，只要做了未经许可的复制行为，从法律上讲就是侵犯了游戏著作权人的复制权，也就是侵犯了著作权的权能之一。当然你自己使用不传播，权利人也很难知道你的侵权行为了。
望采纳，谢谢
xsygmf知道合伙人
擅长：暂未定制
引用未来法律_合同的回答：如果这个游戏本身的设置允许某一账号多次在不同的客户端下载，那么你的这种行为严格来说是被游戏著作权人所容忍的一种行为，不构成侵权。而如果游戏购买的知情协议中包含了不得转借他人或传播的约定，那么你的行为侵权。
部分单机游戏在购买时包含一些额外权利，个人可以进行第三方修改以及分享，对于该类游戏在进行上述行为时并不构成侵权。
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我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。暴雪正式起诉《刀塔传奇》违反著作权和商标法_玩家资讯_新浪游戏_新浪网
暴雪正式起诉《刀塔传奇》违反著作权和商标法
昨天刚发布《刀塔传奇》制作公司莉莉丝起诉Ucool的消息，今天又有猛料爆了出来。据台湾媒体报道，暴雪已于今天正式起诉《刀塔传奇》涉嫌抄袭《魔兽争霸》及《魔兽世界》多个知名重要角色及部分经典游戏世界场景，违反著作权法及商标法等。
图片来自微博
& &在昨天的新闻评论里网友都在说刀塔传奇本身就属于“山寨”作品，状告别的公司“山寨”他们到底占不占理还另说，今天暴雪爸爸就来打脸了，真是不信抬头看，苍天绕过谁啊。
昨天微博里的评论
& &事态具体发展还要等莉莉丝的官方回应，小编会持续关注，第一时间为大家带来新鲜资讯。
& （编辑：记川忘川）
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SINA Corporation, All Rights Reserved直播网络游戏画面存法律风险 游戏画面也有著作权_正义网
直播网络游戏画面存法律风险 游戏画面也有著作权
作者：赵衡新闻来源：正义网
孟爱华
资料图片
门诊问题
直播网络游戏画面的法律风险
门诊专家
上海市第二中级人民法院法官 袁博
北京德和衡律师事务所律师 孟爱华
专家观点
◇电子游戏中一系列有伴音或无伴音的连续画面,具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格,表现了创作者的思想个性,且能以有形形式复制,其创作过程与“摄制电影”的方法类似,可以认定为类电影作品。
◇我国著作权法对合理使用列举了十二种情形,在游戏直播画面侵权纠纷中,被告的行为很难符合十二种行为模式。
◇经营游戏竞技直播行业的企业,要有法律风险防范意识,主动联系相关游戏开发商获得著作权授权。
随着网络游戏行业的迅猛发展,游戏直播从电视台扩展到网络,而网络游戏直播市场的扩大及国家对知识产权保护的愈加重视,使得网络游戏直播中游戏画面的著作权保护也被提上议事日程,并出现了网易公司诉华多公司在网络平台直播《梦幻西游2》侵权案。那么,对网络游戏画面应当如何从法律上定性?网络游戏画面是否属于著作权法规定的“作品”?谁可以对其主张著作权?司法实践中,当被游戏开发商指控侵犯著作权后,将游戏画面以视频方式进行直播的网络平台能否以“合理使用”为由进行抗辩?如何才能有效防范类似著作权纠纷?记者就此采访了上海市第二中级人民法院法官袁博和北京德和衡律师事务所律师孟爱华。
记者:网络游戏画面要成为著作权法保护的对象,其本身应属于著作权法意义上的“作品”,那么,网络游戏画面属于著作权法保护的“作品”吗?
袁博:根据国务院发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此,具有独创性的网络游戏画面构成作品的,可以分为两类:其中静态的游戏画面,虽然由计算机临时调用数据即时生成,但其所调用的人物、建筑、道具等模型多为3D图形构成,而这些三维图形本身就构成独创性较高的美术作品,因此作为一个整体,静态游戏画面无疑也构成以线条、色彩以及3D图形构成的美术作品,而动态画面则构成以类似摄制电影的方法创作的作品。
孟爱华:网易公司诉华多公司在网络平台上直播《梦幻西游2》侵权案,很能说明网络游戏画面作为类电影作品的法律属性。2017年11月,广州知识产权法院对网络游戏《梦幻西游2》著作权纠纷案作出了一审判决。一审法院认为,通过YY游戏直播网站等平台进行《梦幻西游2》游戏直播的华多公司侵害了《梦幻西游2》著作权人网易公司对其游戏画面作为类电影作品的著作权,遂判决被告华多公司停止侵权并赔偿原告网易公司经济损失2000万元。在本案整体游戏画面是否构成类电影作品的认定上,一审法院指出,涉案电子游戏的核心内容包括游戏引擎和游戏资源库,经由用户在终端设备上操作后,引擎系统调用资源库的素材在终端设备上呈现,产生一系列有伴音或无伴音的连续画面,这些画面具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格,表现了创作者的思想个性,且能以有形形式复制,其创作过程与“摄制电影”的方法类似,因此涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电影作品。
记者:对于构成著作权法意义上“作品”的网络游戏画面,谁可以对其主张著作权?
孟爱华:要明确谁是网络游戏画面的著作权人,需要先区分构成网络游戏画面的不同情形。第一种情形,是游戏自带的游戏画面,多表现为游戏通关的过场画面或者动画,可以构成美术作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品,著作权归属游戏开发商。第二种情形,属于有玩家参与的游戏画面,但玩家对画面表达并未作出实质贡献,对于这种画面的著作权,仍然归属于游戏开发商。在网易公司诉华多公司直播《梦幻西游2》侵权案中,一审法院认定该作品的“制片者”归属于游戏软件的权利人,即网易公司,即属于此种情形。第三种情形,同样属于有玩家参与的游戏画面,但玩家对画面表达作出了实质贡献,玩家享有相应游戏画面的著作权。
袁博:实际上,纠纷主要出现在上述第二种情形与第三种情形中。第二种情形在网络游戏中最为常见,其特点在于就游戏画面的主要组成元素来说,尽管游戏玩家的参与可以让画面有所变动,但这种变动非常有限,换言之,玩家对画面的“贡献”微弱,并非创作意义上的变化。正如上海浦东法院2016年曾在上海壮游公司诉广州硕星公司、维动公司《奇迹神话》游戏侵权案中作出的论述:“即便因网络游戏操作不同而产生出不同的连续游戏画面,也均系由游戏开发商的既定程序预先设置好,具有有限的可能性,玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改。不同玩家只要选择相同的角色,使用相同的武器、装备、技能,以相同的路线、进程完成相同的任务,就可以得出基本相似的一系列画面。”对于一般意义上的有玩家参与的游戏画面,即使有著作权,也归属于游戏开发商。由于游戏开发商对游戏人物及场景设计并非完全开放,玩家并不足以依靠操作游戏角色而形成新的作品。至于第三种情形,与第二种情况正相反,即在一个游戏的画面中游戏玩家的“贡献”占了很大部分,这种情况能够认可游戏玩家对相应的游戏画面享有著作权。例如,某些参与度较高、开放性较大的经营建设类游戏中,允许存在较大的创作空间,如果达到最低的独创要求,游戏玩家可以凭借游戏本身素材的组合而产生新的作品从而成为新的作者。例如,一些游戏中的城堡建筑,如果不是游戏自带,而是由玩家自行用游戏提供的素材或小模块建筑完成并且达到一定的独创程度,则玩家对该画面可以享有著作权。
记者:司法实践中,一些企业将游戏竞技的游戏画面在网络平台上直播,被游戏开发商以侵犯著作权为由起诉,那么,这些企业能以合理使用为由进行抗辩吗?
袁博:合理使用制度,在世界范围内的著作权法中普遍得到承认。关于判断合理使用的条件,《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》和《世界知识产权组织版权条约》规定了原则性的“三步检验标准”,即“只能在特定情形下作出”“与作品的正常利用不相冲突”以及“不得不合理地损害权利人合法权益”。事实上,“三步检验标准”无论在我国理论上还是司法实践中都已被接受和贯彻,成为判断合理使用的标准,但实践中,有很多人把合理使用实质等同于“三步检验标准”,从而产生了一个似是而非的结论:凡是能够通过“三步检验标准”的被控侵权行为,在我国都是合理使用的行为。但事实上,在我国目前著作权法规定中,通过“三步检验标准”的行为,只有其中的一部分能够构成合理使用。这是因为我国对合理使用采用的是封闭式的立法模式。
孟爱华:我国的合理使用制度规定在现行著作权法第22条,其内容是:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;……(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”显而易见,由于我国著作权法对合理使用采取的是有限列举的形式,即仅仅列举了十二种具体情形,而在涉及到游戏直播转播画面的著作权侵权纠纷中,被告的行为很难符合上述十二种行为模式。
记者:如何才能有效防范类似著作权纠纷?
袁博:有效减少类似著作权纠纷,主要在于相关企业要有法律风险防范意识,其在营业之初即应当主动联系相关游戏开发商获得著作权授权。法治社会的企业应该明白这一点:合理分担成本,有时未必会损害行业发展。例如,对于公共交通服务(例如地铁),很少有人认为付费买票是不合理的,原因就在于这已经形成了惯例和共识,并且交易成本低廉。同样,如果此类直播企业形成了行业规则和共识,每个游戏直播平台在直播前都能通过行业规则主动获取授权许可,那么,一旦形成行业惯例,从整体看这种交易关系不但容易建立,而且会大幅降低成本。这是从根本上促进游戏直播行业健康发展的一劳永逸之法。
[责任编辑：刘彬]
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违法和不良信息举报电话：010-6法律专家告诉你，怎么做游戏才算侵权
游戏规则随便仿，搬素材和代码就是作死。
最近“70万”事件大火，围绕“舰娘国服”产生了许多争论。再联想到之前各种维权官司，我们不禁要问：到底什么样的游戏才算侵权？创新工场法律顾问郭敬敬的这篇文章，能给我们不少参考。（为方便阅读，小标题有改动。）游戏侵权纠纷越来越多如果要评选当今最容易赚钱的行当，除已明文列入刑法的职业和开挖掘机外，网络游戏绝对名列前茅。在熙熙利来攘攘利往的网络游戏行业里，著作权侵权已俨然成为很多从业者的“原罪”。中国网络游戏巨大的市场和利润滋生无数“山寨”游戏，浸淫在网络游戏的“业内人士”似乎也早已习惯网络游戏之怪现状。但“山寨”和“抄袭”现象不会是中国网络游戏的常态。近几年，多个行业大佬逐步将重要的知识产权网罗到其门下。很明显，这一步棋后，行业大佬们就会利用手中的知识产权收网，捕捞顶风作案的抄袭者。如何避免成为网中鱼，应该是所有网络游戏从业者都必须认真思考的问题。游戏开发过程中不注意著作权的布局，就等于埋下一颗定时炸弹，说不定何时这颗炸弹就会将多年的苦心经营炸的灰飞烟灭。本文试图根据目前网络游戏领域著作权侵权的案例，剖析如何避免著作权侵权，以及在被侵权的情况下如何维权。模仿游戏规则尚不能界定为侵权游戏规则的相互模仿已经成为游戏界公开的秘密。典型的如“消除类”游戏，只要在手机应用商店中搜索“连连看”，就能搜索出几千个搜索结果，游戏规则大同小异。具体到“水果连连看”类游戏，就有“水果连连看”、“Q版水果连连看”、“天天消水果”、“天天连连看”等多种版本。那么问题来了，游戏规则的模仿，是否构成著作权侵权？某种程度上说，模仿游戏规则会导致同质化游戏的产生，从而碾压原创网络游戏的市场份额。但游戏规则的完全创新是非常困难的，有些游戏的原创者已经很难追溯；不少人也提出游戏规则属于思想的范畴，而著作权法只保护思想的表达，不保护思想本身，因此游戏规则不属于著作权法的保护范畴。当年沸沸扬扬的“三国杀诉三国斩”案件中，“三国杀”方面主张“三国斩”采取同义词替换、词序倒装的方式改变“三国杀”中的人物的选择、人物的技能、游戏牌的效用、游戏规则的文字描述，构成“剽窃他人作品”。“三国斩”方面则辩称游戏设计者所做的工作，包括确定设计大方向（将三国背景和杀人卡牌游戏联系起来）、设计框架（将卡牌分成身份、体力、角色和游戏牌，并确认游戏规则）、设计细则（游戏牌当中的分类、功用的确定、角色牌的技能赋予等）属于著作权法意义上的思想，不是著作权法保护的对象。单纯从游戏规则而言，“三国杀”也非清清白白，正如“三国斩”方面提出的，《三国杀》整个的设计思路，模仿了意大利卡牌游戏“bang!”。当年游戏界人士曾期望“三国杀诉三国斩”案件为游戏业中游戏规则相似是否构成侵权指明方向，树立标杆。可惜的是，本案最终没能成为游戏界的里程碑，盛大方面在2010年底向杭州市西湖区人民法院申请撤回诉讼。单就目前而言，中国司法实践中尚未存在因两款游戏的游戏规则相似而认定后开发的游戏构成对先开发游戏的侵权。因此，目前模仿其他游戏的游戏规则仍属于“安全区域”，但司法实践不会是一成不变的，随着游戏领域逐渐由蛮荒时代走向规范化，不排除将来模仿游戏规则被认定为侵权。《三国斩》与《三国杀》有诸多相似之处各种连连看角色、图片、音效等游戏元素：模仿需谨慎游戏产品不是代码的简单拼合，文字、图案、音乐、角色是游戏不可或缺的组成部分。游戏中的文字、图案、音乐等可能构成文字作品、美术作品以及音乐作品，受到著作权法的保护。根据著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行或者通过信息网络向公众传播作品的，属于侵权行为。司法实践中有不少法院支持著作权人、认定模仿游戏文字、图案、音乐等构成侵权的案例。暴雪、网易诉上海游易就是新鲜出炉的典型案例，日上海一中院认定：上海游易在《卧龙传说——三国名将传》中使用的标识和个别动画构成对《炉石传说：魔兽英雄传》的复制，侵害了著作权人对相关作品享有的复制权和信息网络传播权。再如，上海魔力游数字娱乐有限公司开发的《宝贝坦克》游戏中的部分角色形象和装备与深圳市网域计算机网络有限公司开发的《英雄岛》游戏中的角色形象和装备极为相似，后者在法庭上通过现场演示模拟上海摩力游如何剪接《英雄岛》中的角色，最终获得法院的支持。值得注意的是，游戏中大段的游戏背景、人物、世界观介绍可能构成文字作品。对于单个单词构成的角色或装备名称，由于单个名称的独创性认定比较困难，且著作权法对文字作品的独创性要求相对美术作品更严格，因此司法实践中倾向于不将角色或装备的名称认定为作品。举例来说，在NEXON等诉腾讯公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，法院尽管认可“泡泡堂”和“QQ堂”游戏的若干道具名称具有相似之处，但同时认定原告并不对诸如“太阳帽”、“天使之环”、“天使之翼”等名称享有著作权。前段时间，《大掌门》游戏因使用金庸小说中的“杨过”、“东方不败”、“天山童姥”等虚拟人物名称以及“倚天剑”、“屠龙刀”等装备名称，而被搜狐畅游起诉，最终双方以庭外和解结束纠纷。虽然庭外和解的原因我们无从得知，但笔者认为《大掌门》方面因为使用小说角色姓名和装备名称构成侵权的可能性较小。之后《大掌门》修改所有涉嫌侵权的内容，但保留了人物名称，事件的处理结果也从反面印证了这一判断。《卧龙传说》（右）对《炉石传说》构成严重侵权源代码侵权：高度敏感互联网企业的跳槽极其常见，但员工走了，往往不是挥挥衣袖不带走一片云彩，而是有可能盗用公司的源代码。目前中国法院认定计算机软件侵权的标准为“接触+实质性相似”原则，具体而言就是从以下两个方面审查：第一，侵权人是否曾接触过被侵权人享有著作权的作品；第二，请求保护作品与被控侵权作品之间是否构成实质性相似。在员工侵权案件中，“接触”往往较为容易判定，如果被侵权人提供侵权人和被侵权人劳动合同并说明侵权人在软件开发过程中的职责，或者提供证据说明软件已经公开发行或销售即可。在“实质性相似”标准的判断上，考虑到计算机软件的性质，司法实践中在相似性比对过程中一般会采用“逐句对照法”（即将软件作品进行逐字逐句的对照）、“全部观念及感觉对照法”（即从两件软件作品的整体风格、特点、感官等方面是否相似出发）以及“三段论认定法”（即从软件的输入、输出是否存在相似性予以判断），具体的比对因素主要有数据结构、功能设计、源代码、文件、工具名等。防止源代码侵权，取证至关重要，权利人要注意及时做好证据保全措施。纵观目前能查询到的司法判决，尽管在离职员工未经许可使用游戏公司源代码的案例中，游戏公司的胜诉概率很高，但游戏公司获得赔偿金额少的可怜，一般为几万元至几十万元人民币。游戏著作权授权：暗藏玄机“购买”著作权也暗藏玄机，绝不是很多想象的“一手交钱、一手交货”那么简单。同一思想的表达形式是多样的，比如最近热播的《红高粱》就有小说、电影和电视剧等表达形式，取得著作权时一定要想清楚自己需要的是哪种表达形式，别傻傻分不清。下面这个例子就是一个“血淋淋”的教训。上海游趣网络科技有限公司（以下简称“上海游趣”）从《鬼吹灯》漫画出版方上海城漫漫画有限公司（以下简称“上海城漫”）以200万元的对价取得《鬼吹灯》漫画的网络游戏改编权，之后根据《鬼吹灯》中的人物、场景、图像等内容开发了网络游戏“鬼吹灯OL”。但在游戏参加Chinajoy展会后收到盛大的起诉，在诉讼过程中上海游趣才发现，上海城漫并无“鬼吹灯”原作的转授权，而只能对自己改编、创作的漫画、形象本身进行授权，最终上海游趣只能通过支付450万元授权费的方式从盛大手中取得“鬼吹灯”网游的授权。理论上讲，取得著作权的方式有两种：第一是从著作权人手中获得作品改编权；第二是从已获得授权的第三方手中取得转授权。第一种情况下要确保著作权人未独家授予过其他主体改编权，第二种方式要确保该等第三方有权进行转授权。对于游戏开发者而言，为避免“赔了夫人又折兵”，要着重审查被许可作品著作权的权属，演绎作品应当获得原著作权人的许可，合作作品应当获得合作作者的许可，许可合同要注意约定著作权权属的权利保证条款以及相应的违约细则。另外，在成本允许的情况下，许可使用权利要注意明确是专有权利，排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。围绕《鬼吹灯》的版权纠纷，也是非常混乱维权：取证难，诉讼长游戏领域侵权肆虐的重要原因之一就是“侵权易，维权难”。诉讼时间长，举证难度大，聘请律师等诉讼成本高，侵权人员的赔偿能力低，法院认定赔偿额不高，种种原因导致诉讼方的收益远高于成本，可谓“路漫漫其修远兮”。笔者准备三条维权攻略，希望以此抛砖引玉，供奋战在漫漫维权路上的诸君参考。著作权侵犯和不正当竞争捆绑诉讼纵观目前的维权实例，我们不难发现，著作权人一般会将著作权侵权和不正当竞争放在一起主张。其实道理很简单，排除部分案件中律师买一赠一的业界良心做法，对于权利人来说，主张两个案由，只要一个案由被法院支持，案子就算胜诉了。如上所说，由于著作权侵权认定司法实践采用的是“接触+实质性相似”原则，在判断“实质性相似”时往往会涉及到游戏代码对比等复杂的技术问题，而不正当竞争保护的范围更广，认定的证据相对容易的多。例如暴雪和网易诉上海游易案件中，上海一中院就首先就不正当竞争行为作出判决，后对著作权侵权纠纷作出判决。虚张声势、适时而动由于成本高、耗时长，诉讼绝不是维权的最优选择。相比之下，成本较低的发律师函等方式更难有效维权，盛大就曾经一次性批量发出200多封维权公函，发律师函的最大优势在于能以较快的速度在一定范围内减少侵权行为。法律不是维权的唯一手段，很多情况下，借助媒体等公共力量，制造权利人将大规模、大力度维权的假象，虚张声势，也不失为良策。如果万不得已必须走诉讼途径，对于侵权对象的遴选也要慎重，要尽可能挑选体量较大、利润流水可观和侵权情形显而易见的公司作为诉讼对象。起诉法院的选择笔者在统计现有游戏公司著作权侵权案件过程中发现一个有趣的现象，游戏公司都偏好选择上海地区法院作为管辖法院。腾讯起诉三七玩是向上海市普陀区法院递交诉状，上海盛大诉成都游外游科技有限公司侵权著作权及不正当竞争案件向上海一中院递交诉状，上面提及的暴雪、网易诉上海游易公司的胜诉判决也是上海一中院做出的。根据民事诉讼法，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，因此侵权行为发生后，受害人既可以向侵权行为地人民法院起诉，也可以向被告住所地人民法院起诉。虽然侵权行为权利人对法院选择的自由度相对有限，鉴于上海地区的法院素有注重保障著作权人利益的优良传统，如果侵权行为地和被告住所地不在同一地区且其中一地为上海，建议考虑在上海起诉。需要特别说明的是，前述结论未经过严格的样本选择和统计，只是笔者的粗略观察，仅供各位参考。（本文作者：创新工场法律顾问 郭敬敬 &原标题：《法律专家谈游戏抄袭：什么样的内容才算侵权？》）
编 辑 介 绍
前业界版编辑，2015年初离职。
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拓 展 阅 读规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考
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【期刊名称】
规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 技术措施；直接规避行为；间接规避行为；刑法规制；例外
【文章编码】 12)12-0052-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 12
【页码】 52
【摘要】 规避著作权技术措施的行为应否以及如何适用刑法目前在我国存在诸多疑问。域外刑法对于直接规避行为与间接规避行为是否一概入罪有两种不同的立法模式，但在限定主观要件以及承认犯罪排除性事由方面大体做法较为一致。基于风险刑法的理念，著作权的保护时点必须适当提前，所以无论何种规避行为都有入罪的必要。但直接规避行为侵犯的法益并非传统著作权，所以必须为其设置独立罪名。而帮助性质的间接规避行为因其在网络数字化环境下发生异化，也有独立设罪的必要。结合我国实际，需要进一步从犯罪的主观要件、对象要件、数额情节要件以及犯罪的例外等方面限制犯罪的成立范围。
【全文】【】 &&&& 一、问题的由来：基于我国著作权技术措施刑法保护现状的分析
所谓著作权技术措施，泛指著作权人为防止或限制其作品被擅自接触、利用而以有效的科技方法，如加密、锁码等方式对其著作权予以保护的措施。它是著作权人在网络数字化时代，面临来自全球巨大的、完全失控的侵权风险，为进一步捍卫著作权而于传统法律救济途径之外另辟蹊径采取的一种私力保护措施。由于任何技术都不是无懈可击的，著作权技术措施从产生之日起，就难逃被破解的命运。如果没有额外的法律去遏止这些破解行为，则著作权人在技术措施上的投资会成为其新的损失。因此对此技术措施，世界知识产权组织(WIPO)早在1996年通过的《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演与录音制品条约》(WPPT)(合称“因特网条约”)中即要求缔约方“应提供充分法律保护和有效法律救济”。上述条约对是否采用刑法手段规定由各国自行决定，刑法作为最强大的法律保护手段在著作权的保护上备受青睐，相当多的国家或地区都对规避技术措施的行为予以刑法规制，我国也不例外。然而考察我国当前立法，却可清晰地发现刑法适用于惩处避开或破坏技术措施的行为(以下简称规避技术措施行为)存在诸多困境。
(一)附属刑法中规避技术措施行为刑事责任条款的先天不足
对规避技术措施行为明确予以刑法规制在我国肇始于2001年的《》，根据其第条，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。随后2006年的《》则将对软件著作权技术措施的刑法保护扩大到惩处“故意避开或者破坏技术措施的”行为(第18条)以及“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”的行为(第19条)。2010年修正的《》则在第条第6项重申未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的除外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
上述附属刑法的规定，看似为惩处规避技术措施行为提供了刑法依据，但其先天不足实际阻碍了刑法的适用。因为由我国附属刑法的依附性立法模式所决定，这些涉及技术措施保护的附属刑法规范均缺乏独立的罪刑配置，所以它们提示性的意义大于实质的意义，至多只是使该行为的刑法化具备了作为前提的经济或行政上的违法结构，并不能真正解决规避技术措施行为的定罪量刑问题。
(二)规避技术措施行为刑法典评价的困惑
著作权法及相关行政法规的变迁并没有引起刑事立法者的高度关注，即便近年来经济刑法规范频频被修改，刑法中侵犯著作权罪的规定却丝毫没有变化，其与附属刑法的严重滞后与脱节状态，加之著作权技术保护措施的类型与规避行为样态五花八门，导致了规避技术措施行为在刑法上究竟应该如何被评价，疑惑丛生。
1.单独直接规避技术措施行为的评价
如果行为人实施规避技术措施行为之后尚有后续的非法复制作品行为，则先前的规避行为可被后续的实行行为吸收，以侵犯著作权罪论处疑问不大；而单独的规避技术措施行为应否定罪、如何定罪则颇有争议。有学者认为，单纯的避开或破坏技术措施的行为并不具有严重社会危害性，所以无需刑法规制。[1]但果真如此，附属刑法中将避开或者破坏技术措施的行为单独列举似乎就多此一举。反之，如果认为单独直接规避技术措施行为也可以用刑法规制，其具体应适用何罪亦难免生疑。根据《》适用的应当是侵犯著作权罪，但是这种规避行为只是使著作权保护的技术措施丧失其应有的功能，使作品回复到权利人未采取措施的初始状态，并没有侵犯著作权本身，或者说其侵犯的只是著作权人控制使用者接触或利用作品的权利，而这种新兴的权能目前在我国并没有作为著作权的权能之一纳入著作权法规范。既然这一行为并不包含侵犯著作权法益的内容，以侵犯著作权犯罪论处就不太妥当。至于是否触犯其它罪名，也有探讨的空间，譬如我国台湾地区就有学者认为与科技保护措施相关的“刑法”条文涉及了“无故入侵计算机罪”，[2]祖国大陆刑法中的类似罪名能否适用却似乎暂时未引起关注。
2.间接规避技术措施行为的评价
前述附属刑法还涉及并不直接避开或破坏技术措施，而是或者为之后的规避行为或帮助规避行为做准备(制造、进口用于避开、破坏技术措施的装置或者部件)，或者为他人的规避行为提供帮助(向他人提供用于避开、破坏技术措施的装置、部件或者技术服务)的行为，笔者姑且将之统称为间接规避行为。
对于其中前一类预备性质的行为，如果在制造、进口行为之后有进一步的直接规避技术措施的行为，则这种预备行为可被实行行为吸收，评价为侵犯著作权罪存在同单独直接规避行为同样的法益内容上的障碍；如果只有单独的制造、进口行为，则刑法的适用疑问更多。 首先，该类行为是效力层级较低的条例规定的，而颁布在后、效力较高的《》并未明确，故后法是否否定了原有条例中的刑事责任规定，尚存疑问。其次，如对该类行为以侵犯著作权罪论之，则很明显，此类行为既不侵犯著作权，也不属于侵犯著作权罪的行为表现，且缺少当前刑法框架之下成立该罪所必需的营利目的；如不以侵犯著作权罪论处，刑法中似乎又找不到可资适用的条款。
而后一类帮助性质的行为于网络数字化环境下实施往往会发生异化。首先，这种客观的帮助行为有可能是中性无色的，因为技术本身是一把双刃剑，它可以被别有恶意的人利用来侵犯著作权，也可能只是为公众对作品的合理接近与使用提供便利，即所帮助的行为并非一定侵犯著作权，此情况就无法依照共同犯罪的理论以侵犯著作权罪来处罚帮助者的行为。其次，帮助行为的实施者与实际侵犯著作权者之间往往缺乏主观犯意的联系。例如网络上众多的提供各种软件破解程序的商业网站，网站的建设者和管理者实施侵害技术措施的帮助行为的目的，在于吸引更多人对网站进行访问，从而提升网站的访问量，获得更高的广告收入，其对下载破解软件的行为人所具体实施的行为不具有认识，甚至不知道下载其破解软件的行为人具体是谁，此种情况下，很难根据刑法理论将网站所有者或管理者视为侵犯著作权罪的共犯。[3]
基于以上考察可以看出，目前我国规避技术措施行为的相关刑法规定留下了诸多疑问，使得立法者大力遏制盗版犯罪的初衷难以实现。由此规避著作权技术措施的行为入罪是否具备足够的刑罚正当性，以及在犯罪化的见解下刑法应如何规定，已成为著作权刑法保护中亟待解决的重要问题。
二、问题的拓展：域外规避著作权技术措施行为的刑法规制比较
对著作权技术措施进行刑事保护是由技术发达地区的版权利益集团最早推动的，所以比较考察域外的立法例，必能对我们有所启发。
(一)规避著作权技术措施行为之刑法规制类型的比较
从世界范围看，针对前述直接与间接规避技术行为是否动用刑法规制，有两种截然不同的立法模式。
1.将直接规避行为和间接规避行为均纳入刑法规制范围
美国是采取这种立法例的代表性国家。美国《数字千年著作权法》(DMCA)明确禁止任何人未经著作权人同意或授权而为下列行为：其一，任何人均不得规避可有效控制接触的受本章保护的著作科技措施(第1201条(a)(1))。其二，任何人均不得制造、进口、提供大众、销售或以其它任何方式交易以下任何技术、产品、服务、装置、组件或其零件(第1201条(a)(2))：(A)其设计或制造的主要目的是为了规避可有效控制接触的受本章保护的著作科技措施的；(B)除规避可有效控制接触的受本章保护之著作科技措施外，仅具有限商业目的的；(C)为他人或其它共同行动之人所销售，并于其明知情况下，用于规避有效控制接触受本章保护的著作科技措施的。其三，任何人均不得制造、进口、提供大众、销售或以其它任何方式交易以下任何技术、产品、服务、装置、组件或其零件(第 1201条(b)(1))：(A)其设计或制造的主要目的是为了规避可有效保护本章所保护著作权人权利之科技措施的；(B)除用以规避提供可有效保护本章所保护著作权人权利的科技措施外，仅具有限商业目的的；(C)为他人或其它共同行动之人所销售，并于其明知情况下，用于规避可有效保护本章所保护著作权人权利之科技措施的。 [4]违反以上行为的刑罚效果则规定于第1204条，区分初犯与再犯分别科以不同的罚金与监禁。[5]归纳言之，DMCA对于著作权技术措施的保护范围涵盖两类行为：一是直接规避科技措施的行为，即第1201条(a)(1)所示之规避“可有效控制(公众)接触(著作)的”技术措施的行为；二是间接规避行为，即将规避技术措施之前的制造、进口、交易相关技术、设备等控制公众对著作的接触(第1201条(a)(2))与利用(第1201条(b)(1))的准备行为亦纳入刑法调整的范围。值得注意的是，对于控制利用的科技措施，刑法仅限于惩处间接规避行为，相应的直接规避行为是否违法，则回归美国著作权法以“合理使用”标准进一步判断其合法性。
德国作为欧洲重要国家，其对该问题的立法轨迹与欧盟保持了高度一致。欧盟的前身欧共体原先仅针对准备行为规范，而后欧盟于2001年5月的信息社会中协调保护版权及相关权利指令[6]中将保护范围延伸至禁止直接规避行为。德国在2003年修正其版权法时随之亦增加了有关侵犯版权技术保护措施的刑事制裁条款，其第108b条第1项第1款规定：“任何未经权利人授权，而意图使自己或第三人规避一有效的科技措施，接触受本法保护著作或其它受本法保护权利，或使其得以使用者，如其侵犯行为非专为行为人私人使用或与此相关或与行为人个人连结，应处一年以下自由刑或罚金。同法第108b条第2项规定：“违背第95a条第3项，基于营业目的制造、进口、散布、销售或出租装置、产品或组件者，亦同。”而第95a条第3项正是明确禁止制造、进口、散布、销售、出租、为销售或出租而广告、意图营利而持有与规避技术措施有关的设备、产品或提供规避技术服务的规定。 可见德国亦将直接规避行为和间接规避行为均纳入刑事制裁范围，而且不区分该技术措施是为了控制接触还是控制利用。
日本对于著作权技术措施的刑事规范，亦涵盖了直接与间接两类行为，其著作权法第120条之2规定了提供规避技术性保护措施的装置?程序罪和以规避技术性保护措施为业罪。前者针对的是间接规避行为，但仅限于将“以规避技术保护措施为专门功能的装置(包括能够容易地进行组装的该装置的全套零件)或计算机程序的复制物”向公众转让或出租，或以向公众转让或出租为目的而制造、进口或持有，或者提供给公众使用，又或者将该程序向公众传输或使传输可能化的行为。后者针对直接规避行为，即将“应公众之要求而为规避技术保护措施之行为为业者”作为惩处对象。[7]
2.仅将间接规避行为纳入刑法规制范围
我国台湾地区即采用此种作法。其“著作权法”第80条之2第1项与第2项分别对直接规避行为与间接规避行为的禁止做了明确规定，而违反该防盗拷措施的刑事责任仅针对第80条之2第2项的间接规避行为，即破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或信息，未经合法授权而制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务的，处一年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币二万元以上二十五万元以下罚金。另外，该条提及防盗拷措施时并未区分是否专为规避接触控制或利用控制，所以规避接触控制及规避利用控制措施的准备行为均包括在内。[8]而第80条之2第1项的直接规避行为，即未经合法授权而破解、破坏或以其它方法规避著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，不在刑法规制之列。此外，澳大利亚曾经也只禁止直接规避行为以前的准备行为，但并不禁止直接规避行为，不过现在这一做法已经被全面禁止所取代。其现行版权法中与科技保护手段相关的犯罪包括了“规避访问控制科技保护手段罪”。
由此可见，规避技术措施行为入罪的范围域外差异较大，由此衍生三个问题需要思考：第一，部分立法不将直接规避行为纳入规制的真正理由是什么？有无道理？第二，为什么时序在后的直接规避行为可能不罚，但却可以罚及规避前阶段的单纯制造、输入、提供相关设备、技术的准备和帮助行为？第三，科技措施在有时被类型化为控制接触与控制利用两种，相应地不同规避行为的刑事责任有质的区别，如此区分有无必要？
(二)规避著作权技术措施行为之犯罪主观要件的比较
域外规避著作权技术措施的犯罪从主观要件上观察均为故意，这契合了刑法以处罚故意犯为原则的特征，但是仔细辨析，其主观要件仍有差异。这主要体现为部分国家通过附加主观目的，限缩了规避技术措施行为成立犯罪的范围。如美国对于直接规避行为只要求故意，对于间接规避行为构成犯罪则限于设计或制造的主要目的就是为了规避著作科技措施或者具有有限商业目的者。德国与美国做法大致相同，其间接规避行为要求是“基于营业目的”或“意图营利”。日本由于规制的行为类型在范围上比美国和德国略窄，其主观要件较为特殊，直接规避行为成立犯罪应当包含行为人对“公众要求”的明知并有以此为业的意思；而间接规避行为要求具有“向公众转让或出租”的目的。我国台湾地区则无论是直接还是间接规避行为，都没有额外的“商业”或“营利”等目的要求。
当前祖国大陆，倘若依附属刑法，直接与间接规避行为看似无额外目的之要求；但依刑法的侵犯著作权罪，则均要求具备“营利目的”，此做法与域外均有不同，故规避技术措施之犯罪行为之主观要件究竟应如何设置亦值得深思。
(三)规避著作权技术措施行为之犯罪排除事由的比较
不少国家和地区就规避著作权技术措施行为成立犯罪规定了一些免责或抗辩事由，作为犯罪的例外。譬如，美国DMCA中将这种例外分为总括例外及个别例外。总括例外指法律执行、情报活动及政府之其它活动，不因第1201条整体条文规定而受影响(第1201条第(e)项)；个别之例外，则指第1
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