戚东祥 《旅游法》中“旅游服务合同”有关规定释义 　　渠涛 对《旅游法》中有关民事法律关系问题的解读和思考
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关于《旅游法》的深度解读之二
　　戚东祥 《旅游法》中“旅游服务合同”有关规定释义 中国论文网 http://www.xzbu.com/7/view-4514975.htm　　渠涛 对《旅游法》中有关民事法律关系问题的解读和思考 　　周江洪 从“旅游辅助服务者”到“履行辅助人” 　　侯作前 消费者合同、权利导向与合同治理 　　刘劲柳 旅游合同立法问世标志着我国旅游业发展方式升级 　　郑晶 严格责任和过错责任之间 　　汤静 《旅游法》对旅游服务合同规定之局限及其完善 　　李秀娜 旅游服务合同的惩罚性赔偿制度探析 　　《旅游法》中“旅游服务合同”有关规定释义 戚东祥 　　旅游服务合同是规范旅游经营活动、规范旅游者和旅游经营者权利义务关系的重要方面，因此是《旅游法》立法的重要组成部分。《旅游法》在规定了旅游者和旅游经营者法定权利、义务关系的基础上，对双方的约定行为作进一步的规定，对于保护旅游者和旅游经营者的合法权益、规范旅游市场秩序是不可或缺的。事实上，包价旅游合同因其特殊性需要明确为有名合同，是当初《旅游法》立法必要性的一大支柱。 　　一、关于旅游服务合同的范围和《旅游法》的处理方式 　　旅游服务合同指旅游经营者提供旅游服务的合同，既包括旅游经营者与旅游者之间关于提供/享受旅游服务的合同，也包括旅游经营者之间关于提供/购买旅游服务的合同。尽管《旅游法》没有对旅游做出明确的定义，但不影响旅游活动包括“吃住行游购娱”六大要素的基本属性，因此，旅游服务合同是一个类别性的概念，包含的合同形式很多，涉及的合同主体也很多。 　　我国规范合同的一般法是《合同法》。《合同法》对合同从订立到履行的全过程作出了一般规定，并对一些有名合同作出了具体规定。对旅游服务合同来说，《合同法》是一般法，《旅游法》是特殊法。各种旅游服务合同中，那些适用《合同法》规定即已足够、不须作特别规定的，《旅游法》便不予规定；那些除适用《合同法》的一般规定外，还需要作一定的特别规定的，《旅游法》才予以规定。因此，《旅游法》仅是对旅游服务合同的特别规定，不是一般规定，更不是全面的法律规定。凡是《旅游法》对旅游服务合同未作规定的事项，皆应直接适用《合同法》的一般规定和其他法律的特别规定。 　　二、《旅游法》关于旅游服务合同的主要规定 　　《旅游法》关于旅游服务合同的规定集中在第五章，共19条。该章对包价旅游合同作了详尽的规定，对旅行社代订服务、设计行程、信息咨询和住宿经营有针对性地提出了要求。 　　对包价旅游合同，该法主要规定了以下这些内容：必须采用书面形式订立；要具体列出合同内各项活动的内容、时间、标准，保证旅游者签订时知悉具体时间安排；存在代理销售、地接服务的，要在合同中载明委托社、代理社、地接社的基本信息；订立合同时，旅行社应当向旅游者告知、提示的事项；不能出团的情形及处理；旅游行程开始前旅游者换人的情形及处理；解除合同的情形及处理；意外事件影响行程的情形及处理；对旅行社一方变更行程的限制；违约的情形及处理。 　　对住宿服务，特别要求因住宿经营者自身或非自身的原因不能按事先约定提供住宿的，应当为旅游者或者协助旅游者解决住宿问题。这是为异地旅游者到达后原订房无效、临时寻找住宿困难而做的安排。 　　三、签订包价旅游合同的旅行社是生产商，而不是中介 　　包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供交通、住宿、餐饮、游览两项以上服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。这里，是否采用组团的形式出游、行程安排得紧凑还是宽松等，都不是包价旅游合同的要件。因此，包价旅游合同并不仅限于旅行社组织的团队旅游这一种形式。现在流行的“机加酒”等形式的合同，如果是由旅行社预先安排出售、旅游者以总价支付的，也是包价旅游合同。 　　包价旅游合同特殊性较强，立法原有困难。在制订《合同法》时即考虑作为一种有名合同进行规范，后因不成熟在草案中删去了。理解《旅游法》关于包价旅游合同各项规定的关键，在于签订合同的旅行社在性质上是生产商，而不是中介，必须对签订合同的内容向旅游者负全责。其道理如同汽车、冰箱生产商一样，尽管所有零部件都可能是外购的，也要对售出产品的所有质量问题向消费者负责。 　　这里责任的范围应当限定为合同约定提供服务的项目所产生的责任，对合同约定之外产生的责任问题，与合同无关，不是包价旅游合同的责任。因此，并不是旅游者在包价旅游合同履行期间发生的一切事故和损失皆由旅行社承担责任，这一点也不需要在《旅游法》中专款明确。并且，不需要也不应当对包价形式的“机加酒”等旅游产品规定不同的责任承担。 　　签订包价旅游合同的旅行社或旅游者可以根据合同就合同约定的服务项目产生的问题向对方提出责任要求。如果组团社向旅游者作了赔偿，而又是履行辅助人造成的，旅行社可以向履行辅助人进行追偿。这时追偿的依据是旅行社与履行辅助人双方的服务提供合同，而不是旅行社与旅游者签订的包价旅游合同。 　　《旅游法》对包价旅游合同责任问题作出的例外规定是，在由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，不再采用旅行社先承担赔偿责任再追偿的程序，改由公共交通经营者直接承担赔偿责任，此时，旅行社应当履行协助旅游者向公共交通经营者索赔的法定义务。公共交通的赔偿往往既涉及参加包价旅游的旅游者，也涉及不参加包价旅游的乘客，这么规定，既便于节约旅游者和旅游经营者的时间，又避免同一个案情通过不同的渠道产生不同的处理结果。 　　有针对性的、好的合同范本对签订合同的双方有很高的实践参考价值，对于预防可能出现的漏洞、抑制随时出现的不良做法作用很大，但合同范本应当在比较中产生，在自愿的前提下使用。由于法律属强制性行为规范，《旅游法》没有对这种倡导性的做法作出规定，但这不影响旅游主管部门、行业协会、专家学者、旅游经营者、旅游者等研究、提出自己的合同推荐文本、参考文本。 　　（作者系该室副巡视员；收稿日期：）
　　对《旅游法》中有关民事法律关系问题的解读和思考 渠涛 　　《旅游法》是一部集行政监督、旅游行业管理、民事合同等规范于一体，作为一部专门针对特别领域的综合性单行法颁行的，其涵盖内容之广，比较全面地反映了所需要调整的法律关系。 　　《旅游法》的颁行，对保障旅游市场有序发展无疑是福音，但同时必须面对的是实施中将会遇到的各种问题。因此，在庆赞福音的同时，更重要的是预测需要解决的问题，以做到未雨绸缪，让这部法发挥实效。有鉴于此，以下仅围绕该法中与民事法律的关系，就几个具体问题陈述一己学者管见。 　　第一，《旅游法》中民事相关规定应适用的基本原则。旅游市场作为整体市场的一部分，其正常秩序的培育、建立、维护首先需要的是兼顾各方利益，在法律上的体现就是权利义务对等。就旅游法律关系而言，旅游者与旅游经营者之间的权利必须兼顾，过于偏重经营者的利益会造就大批奸商；而过于偏重旅游者利益则可能出现刁民。 　　《旅游法》第1条规定的“为保障旅游者和旅游经营者的合法权益，规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展……”这一立法目的正是体现了这一法理。从具体规定看，尽管在“法律责任”（第95～110条）一章全都是对经营者责任作出的相当严格的规定，但其规定的内容主要是行政处罚；而在民事相关方面，对经营者义务与责任的规定自不待言，从第13～16条旅游者的义务、第66条因旅游者原因解除合同，以及第70条第二款的经营者免责、第72条旅游者违约附随义务责任等规定的设置就可以看出，同时照顾到了两者利益的平衡。因此，《旅游法》民事相关规定适用的基本原则应该是，在充分考量旅游法律关系特殊性的前提下，适用自由平等这一民法一般原则。 　　第二，“零团费”与“强迫购物”。“零团费”和“强迫购物”是《旅游法》颁行前社会上讨论的热点问题。“零团费”与“强迫购物”两者既有互为因果的关系，也有相互独立、需要分别考虑的关系。 　　所谓互为因果，其实质是经营者将经营成本和利润取之于旅游者的购物，即是“零团费”需要“强迫购物”，而又因为有“强迫购物”，“零团费”才得以成立。在旅游市场正常秩序尚未健全和旅游者消费理念尚不成熟的社会背景下，它所导致的结果是，诚信的经营成本大于非诚信经营的成本，而由此引发的纠纷却简单地推卸给社会，进而诱发社会问题。但是，值得注意的是，尽管这种现象已经成为受到广泛关注的社会问题，但并不是“零团费”就必然等于“强迫购物”。因为“本”是“强迫购物”，所以只要刹住“强迫购物”，再辅以相应措施就可以杜绝这种恶劣现象的出现。针对这一问题，《旅游法》通过第35条、第38条、第41条分两个层面设置了根治措施。一是在规范导游和领队与旅行社的雇佣关系方面，从劳动合同的角度作出规定。这些规定既体现了《劳动法》领域的基本制度，同时更照顾到了旅游行业的特殊性，尤其是第38条第三款规定实为治本之要。二是在旅游经营者（包括履行辅助人）与旅游者的关系方面，依侵权法理作出规定。在适用上，首先都要注意旅游行业从业规则的特殊性，并在此基础上，前者遵从《劳动法》的基本法理；而后者则要注意准确把握4个基本要件（第35条），即①以不合理的低价组织旅游，②诱骗（包括强迫和变相强迫，第41条第二款）旅游者，③获取不正当利益，④前三者之间的因果关系。法律关系到这个层面为止并不复杂，但第35条但书——即“经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外”——的适用将会遇到一些问题。以包价旅游为例，所谓“双方”的一方是复数旅游者，如果是某一单位组团后委托旅行社的情形还好，但散招成团的情形则难以构成作为旅游者的一方，所谓“旅游者的要求”和“其他旅游者”两个概念也会因同样的关系使得在具体使用上发生问题。应该说，这条但书的规定修改了草案中的“一刀切”式的绝对否定型规定，贯彻了契约自由原则，这一点是必须予以正面评价的，作为具体判断标准，建议采用第58条、第63条、第100条规定的书面承诺。 　　此外，这条但书规定十分重要，建议解释为准用于旅游合同变更相关条文的规定。 　　在结束这个问题的最后，谈一谈“零团费”与“强迫购物”之间的关系。笔者认为，只有两者捆绑到一起，形成互为因果关系时的“零团费”才应该被禁止，因为“以不合理的低价组织旅游”是问题的关键，如果“低价”存在正当理由，则不应被禁止。实际上，国外特定的旅游项目与航空公司联手抛出超低价旅游商品并不罕见。 　　第三，民事上的连带责任与依据商法规则的责任判断。在旅游合同履行的法律关系中，主要有两种：一是旅游者与旅游经营者之间的服务关系，二是旅游经营者之间以及旅游经营者与法人和自然人之间的业务协作和委托关系。 　　关于后者的关系，在《旅游法》中被定位为组团社与履行辅助人，两者对合同履行负连带责任（第71条、第111条概念解析）。这种规定，按一般法理解释，应该准用于第49条和第54条。 　　在这层法律关系中，组团社与履行辅助人对旅游合同的履行负连带责任这一点，已经规定得很明白，适用中基本不会出现问题，但是，在一方承担了损害赔偿责任之后，向另一方或几方追偿时的责任分配上，很可能会出现纠纷，而在解决此类纠纷时如何判断则是需要研究的问题。笔者建议，在这类纠纷解决的具体判断上，首先适用商法原则，即以行业习惯优先于任意法规定的原则；其次，鉴于我国采用民商合一的立法模式，也适用《合同法》中运输、行纪、居间等商事合同规则以及《合同法》中的一般规则。 　　第四，不可抗力与情势变更。关于不可抗力，在《旅游法》中有导致合同变更解除的规定（第67条）和可减轻责任的规定（第75条）。但却没有将最高法院关于适用情势变更原则的规定纳入进来，实在是一大缺憾。 　　但是，实际上，在国际旅游方面，因汇率急剧变动而引发合同无法履行或履行后会导致严重有失公平的情况虽非司空见惯，但也并非耸人听闻，且为国际旅行业务所必备之常识。然而，在这种情况下，作为民法上的制度只有情势变更才能处理个中的平衡关系。因此，尽管《旅游法》中没有情势变更的相关规定，一旦遇到类似情况，应该适用最高人民法院关于情势变更的司法解释。
　　第五，旅游者违反义务时的责任。国务院副总理汪洋在《旅游法》颁布后的讲话中提到：部分游客的素质和修养还不高，公共场合大声喧哗、旅游景区乱刻字、过马路时闯红灯、随地吐痰等不文明行为，常常遭到媒体的非议，有损国人形象，影响比较恶劣。 　　提高国民素质，提升国人形象，的确是一个非常重要的问题。但是，这些现象一旦超出一定限度进入法律程序中，就绝不单纯是素质和修养的问题了。法律不规定也不管辖素质和修养，法律规定的是权利义务。义务在法律条文中更多的表现为“应当”，它意味着违反“应当”而造成伤害和损失的行为人要负法律上的责任，而这种“责任”又可以分为民事上的责任和刑事上的责任。 　　《旅游法》对旅游者的违约和侵权等民事方面的责任作出了比较详尽的规定，关于涉及刑法的规定除第110条外，没有任何规定。当然，这属于法部门领域管辖范围所限，无可厚非。但是，需要注意的是，这一条规定适用对象是《旅游法》中规定的所有法主体，当然也包括旅游者。 　　《旅游法》法律责任一章中规定的刑法适用，在立法上应理解为指示性条款，刑法属于强行法，尤其在行为人涉嫌案件属于公诉类时，更是不以行为人为旅游者抑或XX者为判断条件。因此，当旅游者在旅游过程中的行为涉嫌犯罪时，也会毫无例外地适用刑法。例如，刑法中规定的侵害财产罪、妨害文物管理罪、危害公共卫生罪等都可能适用于旅游者。 　　第六，关于设置简便纠纷解决机制的建议。旅游与一般消费相比有很多特殊性，因此应该针对其特殊性设置一个公正、简便且具有高信誉度的机构来解决此类纠纷。这一机构既可以作为消协之下的分支机构，也可以作为国家旅游局的分支机构，还可以作为民间ADR（Alternative Dispute Resolution，非诉讼纠纷解决程序）设置。但是，这一机构必须做到的是能够公正、合理、迅捷地解决旅游法律关系的相关纠纷，而能够做到这一点的关键是该机构需要具备对旅游经营者的监督管理权限及其判断可具备与仲裁机构基本相同的司法效力。 　　（作者系该所研究员；收稿日期：）从“旅游辅助服务者”到“履行辅助人” 周江洪（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008） 　　《旅游法》中关于旅游服务合同的规定，为明晰旅游者与旅游经营者之间的权义界限提供了基本的指南。在《旅游法》出台前，笔者曾结合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），提出应当在《旅游法》中明确旅游经营者与旅游辅助服务者之间在责任承担上的关系，最终通过的《旅游法》对此也作了规定，其集中体现在该法第71条，但其较之《规定》又有所变化。以下对此作一简要分析。 　　《旅游法》第71条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。 　　由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。” 　　该条实质上包含了两部分内容。其中，第一款规定的是因履行辅助人等原因违约时的违约责任承担问题；而第二款规定的是因履行辅助人等原因造成旅游者人身损害和财产损失时的侵权责任承担问题。当然，对于履行辅助人原因造成的损害或损失，既有可能构成合同法上的违约责任、亦可能构成侵权法上的侵权责任。关于两者的竞合问题，主要涉及《合同法》第122条的理解问题，此处不展开讨论。笔者更为关心的是其与《规定》之间的差异所在。 　　从内容上来看，《旅游法》第71条是在《规定》第4条和第14条基础上所作的全新规定。《规定》第4条规定：“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。”第14条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”其中，第4条规定的是旅游辅助服务者原因违约时的违约救济诉讼主体问题，第14条规定的则是因旅游辅助服务者原因造成旅游者损害时的侵权责任问题，而《旅游法》第71条将两条规定合并，同时规定了违约责任与侵权责任。 　　但从细节上来看，《规定》与《旅游法》存在着若干差异。首先，《规定》的用语为“旅游辅助服务者”，而《旅游法》则采纳了“履行辅助人”的表述，在我国民事法律体系中首次规定了这一源于传统民法的概念。《旅游法》规定的“履行辅助人”既不同于传统民法中“债务人为履行其债务而使用的人”的概念（《德国民法典》第278条），亦不同于学说上通过“干预可能性必要说”和“干预可能性不必要说”扩张而来的“履行辅助人”的概念，而是将其定义为“与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”（《旅游法》第111条），明确将其限定在“存在合同关系”的法律主体上，这一限定与《规定》第1条一脉相承。暂且不论将本应由债法总则规定、属于债法层面的“履行辅助人”的概念规定于《旅游法》这一特别法中是否合适，将其限定在“存在合同关系”亦可能出现一定的问题。 　　就实践层面而言，旅游服务的实际提供人既可能是受旅行社委托的协助其履行债务的主体，亦有可能是旅行社受旅游者委托而代理旅游者与该实际提供人签订合同的主体，就前者而言，旅行社与旅游服务实际提供人之间无论是构成买卖合同、承揽合同、委托合同、居间合同等，都得以构成《旅游法》上的“履行辅助人”，但就后者而言，因旅行社仅居于代理人之地位，其缔结的合同由作为被代理人的旅游者直接承受，旅游服务实际提供人与旅行社之间并不存在合同关系，此时当不构成“存在合同关系”的要件，进而被排除在“履行辅助人”之外。实际上，《旅游法》第73条规定的“代办”，只是规定了旅行社在委托合同上的责任，并未明言“履行辅助人”的概念，也正是这一区分的体现所在。因此，从未来的旅游合同而言，由于“存在合同关系”这一限定，旅行社是否会利用合同条款明确其仅为“代办人”的地位，主张其并未使用“履行辅助人”、进而排除为“履行辅助人”原因违约承担责任，有待今后实践中进一步观察。
　　其次，“履行辅助人”与“旅游辅助服务者”的范围并不相同。《规定》第1条的“旅游辅助服务者”尚包括“地接社”，但《旅游法》第71条明确将其与“履行辅助人”并列，文义上应当认为“履行辅助人”并不包含“地接社”。而《规定》第1条所谓的“旅游辅助服务者”，不限于《旅游法》第111条限定的“与旅行社存在合同关系”的主体，而是包含了“与旅游经营者存在合同关系”的主体，诸如农家乐、网上组织的旅游、景区等旅游经营者的“旅游辅助服务者”都被涵盖其中。不仅如此，《旅游法》上的“履行辅助人”被限定为“法人和自然人”，其他民事主体是否纳入其中，存在解释的必要。从《民法通则》角度而言，可以将“自然人”做扩张解释，将“合伙”、“户”等概念纳入其中，进而将以“合伙”方式或“户”的方式经营的酒店、农家乐等纳入其中。鉴于《规定》与《旅游法》在范围上的不同，今后司法实践中，要么通过修改司法解释消弭其不同，要么出于司法实务的需要采用目的性扩张解释的方法，扩大《旅游法》上的“履行辅助人”的概念，进而消弭两者之间的差异。 　　而就《旅游法》第71条第一款而言，较之《规定》第4条，其最大的特色是规定了组团社与地接社及履行辅助人之间的责任承担问题，而不仅限于诉讼层面的第三人问题。其实质上是《合同法》第65条、第121条及第254条在《旅游法》上的体现。当然，如前所述，从事旅游经营的，并不限于旅行社，旅行社以外的经营者从事旅游经营时，亦可能使用履行辅助人履行合同义务。因此，在解释上，应将其扩张至其他旅游经营者使用履行辅助人之情形。 　　最后，《旅游法》第71条第二款则一改《规定》第14条的作法，明确规定了组团社与履行辅助人在侵权责任承担上的不真正连带责任，而并没有提及第14条规定的补充责任。从条文表述来看，该款规定既不同于传统民法上的“事务辅助人责任”（《德国民法典》第831条），亦不同于《侵权责任法》第34条规定的“用人单位责任”，而是更接近于《侵权责任法》第43条规定的“产品缺陷责任”、第68条规定的“第三人过错环境污染责任”及第83条规定的“第三人过错饲养动物责任”，其实质是传统民法上的不真正连带责任。而与此不同，《规定》第14条则更多参照了《侵权责任法》第37条第二款规定的安全保障义务人的补充责任，将“旅游辅助服务者”定位为《侵权责任法》第37条第二款规定的特殊的第三人。也就是说，《旅游法》规定的是组团社的直接责任，而《规定》则将其定位为有顺位关系的补充责任，两者的定位明显不同，势必给今后的司法实践带来困惑。对此，笔者以为，从立法冲突的相关原理出发，有必要修改司法解释，进而与《旅游法》的规定保持一致。 　　（作者系该院教授，博士生导师；收稿日期：） 　　消费者合同、权利导向与合同治理 侯作前 　　（1.浙江大学城市学院法学院，浙江杭州.浙江大学城市学院旅游发展与法治研究中心，浙江杭州310015） 　　一、消费者合同：旅游合同的性质与特点 　　消费者合同，一般是指消费者与经营者之间缔结的合同。旅游合同（包价合同）是旅游经营者为游客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅游者游览，旅游者支付报酬的合同。双方当事人分别是旅游者和旅行社，是消费者与经营者的合同法律关系，当然属于消费者合同。由此决定了《旅游法》对旅游合同特别是包价旅游合同的规定，与传统法律的合同规定明显不同： 　　（一）对合同自治的限制 　　1.合同形式限制 　　包价旅游合同应当采用书面形式（第58条）。未采取书面形式的，属于违反《旅行社条例》第28条规定，要承担行政法律责任（第55条）。 　　2.合同内容限制 　　第一，《旅游法》第58条规定了合同内容应当包括的9个方面，旅行社未载明相应内容的，根据《旅行社条例》的相关规定（第55条）承担行政法律责任。第二，《旅游法》第60条规定，旅行社系代理行为的，应在合同中载明委托社与代理社信息、地接社信息等。 　　（二）突破合同相对性 　　包价旅游合同的双方是旅游者和旅行社，所规范的权利义务关系也应该发生并局限于该合同双方之间。这是合同相对性使然。但是，《旅游法》第69条第二款规定，旅行社（组团社）与地接社（包价旅游合同第三人）之间的委托合同必须采用书面形式，并规定组团社应当向地接社交付包价旅游合同副本；地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。这是对合同相对性的突破。 　　（三）权利义务不对等 　　1.合同解除权不对等。根据《旅游法》的规定，旅行社在三种情况下有权解除合同：第一，不成团时的合同解除权，但该权利的行使在时间上受到严格限制（第63条）；第二，旅游者过错时的解除权（第66条）；第三，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的（第67条第一款）。但旅游者却享有合同任意解除权（第65条）。 　　2.合同转让权不对等。《旅游法》第64条规定，旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。但旅行社转让旅游合同必须征得旅游者的同意，否则构成违法转团，不仅承担民事责任，还将承担行政法律责任（第100条）。 　　3.法律责任的不对等。旅游者违反合同约定，一般只承担民事责任，但旅行社违反合同约定，很多时候除了民事责任，还有行政责任。双方的责任类型和责任内容不对等。 　　二、权利导向：旅游合同的价值追求与保障作用 　　《旅游法》有关旅游合同的规定之所以有上述诸多异于传统合同规定之处，其根本出发点就是严格保护旅游者权益，体现了《旅游法》的核心价值追求，符合消费者权益保护的一般法理。 　　（一）对合同自治包括内容与形式的限制，针对的是旅游者在信息以及交涉力方面的弱势地位，目的是防止旅游者在决定合同内容或交易条件时处于不利地位
　　现代社会是大量生产和大量销售的社会，经营者多使用事先拟定的合同内容或交易条件，消费者在缔结合同时，往往难以反映真实意思，造成合同往往单方有利于经营者。所以，为防止消费者因信息不平等所造成的损害，应当要求经营者向消费者提供与合同内容或交易条件相关的详细信息，以实现合同正义和社会正义。 　　（二）权利不对等，赋予消费者更多权利，是《旅游法》针对旅游者与经营者地位、能力不对等采取的有效救济措施 　　旅游合同的履行具有人身性质，旅游合同解除权的不对等实质是旅游者的人身自由优于旅行社的经济利益。在优先保护旅游者不参加旅游的自由权的同时，兼顾保护旅行社的经济利益，即旅游者须承担必要的费用。这与国外消费者合同法规定的针对消费者冲动购买而赋予买受人撤回权，法理一致。 　　（三）责任不对等，赋予经营者严厉的赔偿责任，是《旅游法》对消费者权益保护法的重要借鉴和补充完善 　　《旅游法》对旅行社违反合同约定规定了明确且严厉的损害赔偿责任。如第35条的先行退还货款和自费项目费用的责任、第68条承担旅游者返程费用的责任、第70条承担一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿责任，不仅符合消费者权益保护法的法理，也是对世界先进经验的借鉴，是对我国《消费者权益保护法》的重要完善。 　　三、行政规制与合同治理——旅游合同的规范作用 　　从消费者权益保障的理念看，有市场完善型的消费者保护、市场矫正型的消费者保护和信息模式型的消费者保护三种。早期立法，市场矫正型的消费者保护居于支配地位。但随着行政规制的缓和化趋势，发达国家开始走向信息模式型的消费者保护，承认在信息不均衡领域，允许国家以保护消费者名义对合同内容予以介入和控制，要求经营者向消费者公开其掌握的主要信息，以保证市场的透明化①。虽然从消费者合同法的历史演进看，从市场矫正型的消费者保护走向信息模式型的消费者保护是趋势，但是，消费者保护模式一定要与发展阶段相适应，而不能凭空跨越和超越！所以，发展中国家仍应采取行政规制与合同治理结合的模式。在这方面，《旅游法》有充分体现： 　　（一）旅游合同条款突出强调了旅行社的安全保障义务 　　在传统的合同中，服务的安全性往往被当作附随义务处理，所受关注度自然不够，约束力也不强。但在旅游合同中，安全问题却提到了一个非常重要的位置。一方面，在包价旅游合同规范中规定了相应的安全保障义务。如第62条旅行社应当告知相关安全事项，第67条遭遇不可抗力等情况时旅行社应当采取相应的安全措施。另一方面，《旅游法》专门设了第六章“旅游安全”一章，其中第79条、第80条、第81条专门规定了旅游经营者的安全保障义务。 　　（二）以行政法律规范设定民事义务甚至民事责任，与合同责任形成有效互补 　　合同主体的权利义务，一般是由民事规范进行设定，但《旅游法》通过行政法律规范规定了旅行社诸多民事义务，这些义务所对应的都是旅游者重要的权利。旅行社违反这些义务，不但承担民事责任，还将承担行政责任。这些规定主要是由第四章（旅游经营）和第九章（法律责任）相关条款构成。如第32条不得虚假宣传、第33条安排旅游项目要合法、第100条要求严格履行合同义务。特别值得一提的是，《旅游法》不仅通过行政法律规范设定了民事义务，还进一步设定了民事责任。如第35条规定，旅行社不得违法安排购物和自费项目，否则旅行社除了承担严重的行政责任之外，还承担为旅游者“办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用”的民事责任。 　　（作者系浙江大学城市学院法学院院长、教授，旅游发展与法制研究中心主任；收稿日期：） 　　旅游合同立法问世标志着我国旅游业发展方式升级 刘劲柳 　　日，第十二届全国人大常委会第二次会议通过了《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）。该法第五章共19条专门对旅游服务合同进行了全面系统的规定。旅游合同立法的问世标志着我国旅游业发展进入一个全新的阶段。 　　改革开放以来，随着经济的发展，我国旅游业快速繁荣。据国家旅游局公布的数字，2001年，我国旅行社组织的境内外游客人数为7.84亿人次，至2012年，该数字已经突破30亿人次。面对行业爆发式增长带来的巨量的旅游交易，我国一直没有旅游合同立法（1997年，我国在制定统一合同法时曾考虑将旅游合同作为典型合同专门规定，但由于当时研究不深入，对内容没有充分把握，只能放弃）。该法律的重要性无容置疑，它是旅游交易的基本规则，决定了交易双方的行为方式、权利义务界限及利益划分。缺少规则的旅游交易蕴含着不小的风险，妨碍良性经营环境的形成，造成社会资源的浪费。 　　相比已有的常见有名合同，旅游合同有不少特殊性。笔者在2007年出版的《中外旅游纠纷百案评析》中，针对审判实践的部分典型案例进行了分析，认为其中大量审判反映了已有的法律如《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等无法完全反映旅游业经营特点，无法合理判定当事人的权利义务和利益。尤其是合同内容、变更、解除、经营者的责任链条、旅游者的协力义务、精神损害赔偿等问题，由于没有明确规定，审判结果反映出相当的随意性和不统一。 　　《旅游法》中有关旅游合同的内容，对旅游交易的各个方面都有触及，具有比较完备的体系。旅游合同的立法问世，奠定了旅游市场规则的法律基础，对交易各方规范行为，防范风险，提高交易效率将发挥巨大作用。 　　20世纪60年代，随着旅游活动的日益频繁，旅游合同的特殊性就引起了世界各旅游发达国家的注意，由此引起了一场推动这个领域统一立法的国际合作。1970年，《布鲁塞尔旅行契约国际公约》（以下简称《公约》）诞生。尽管当时加入的国家有限，但是《公约》明确了包价旅游合同的概念和组织者的责任，区分了包价和代办旅游合同的不同，奠定了旅游契约法律框架的基础。此后，德国1979年修订民法典时加入了旅游合同的内容，日本1983年公布标准旅行业合同条款，欧共体1992年颁布了《包价旅游、包价度假和包价旅行指令》作为欧共体各国包价旅游合同的基本规定，之后大部分欧共体国家均据此立法。我国台湾地区1999年修订民法典时，也在债编增加旅游合同有关内容的规定。
　　相比以上立法，我国《旅游法》继承了国际通行的旅游合同法律框架的基础，如明确包价旅游合同的内容和性质，对合同的变更、解除、损害赔偿等进行了相应规范。同时，体现了以下突破：（一）更加突出了对消费者的保护。第71条针对履行辅助人违约的情况，规定了组团社的先行赔付。第70条对严重违反合同的旅行社规定了惩罚性赔偿，明确了旅行社的提示义务、安全保护责任，还规定了一系列以保护消费者为目的的合同变更、解除、转让规则。（二）系统地规定了消费者的义务。在加强旅游经营者责任的同时，注意平衡利益，特别强调了旅游者在包价旅游中的义务，对旅游者与组织者、履行辅助人、同团其他旅游者之间的关系进行了全面规范，还规定了自由活动期间双方的权利义务，相比台湾地区民法典对旅游者协力义务的规定更加全面，对我国旅游市场具有很强的针对性，对提高旅游者素质和自我约束及自我保护很有意义。（三）针对旅游交易的特殊情况，第67条规定了因情势变更而生的变更和解除，提出了旅行社的合理义务概念。情势变更虽然在民法理论上存在，但是在实际立法中并未出现，旅游合同立法中对此的运用，体现了立法服务现实，是一种可喜的进步。 　　21世纪以来，学界陆续有对旅游合同系统研究的成果问世。十年之后，旅游合同立法终成现实，标志着法学研究理论的升华，立法实践的突破。明确旅游合同性质具有非常重要的现实意义，因为它是合同归责原则的基础。一直以来，旅游经营者以只是代理旅游者进行了相关预订为由不愿意承担责任，审判实践中也因为旅游者经常与履行辅助人有实际关系而出现混乱。包价旅游合同的概念和内容实际确立了旅游合同的性质，区分其与委托代理的根本不同，把旅游服务作为整体给付来确定当事人之间的权利义务，对保护消费者最为有利，同时它与旅游合同的特殊性契合，符合其履行和运行方式，突出了合同当事人特别的权利义务，是旅游业发展的必由之路，也是民法完善的必然结果。 　　《旅游法》对旅游合同参与人关系进行了完整规范。对于组团社和地接社关系，首先，标明了总承包者和执行者的角色定位，明确了各自的责任和义务，确定了归责基础；其次，确立了二者的连带责任；第三，规定地接社按照包价旅游合同的内容履行，保证了服务质量。 　　当然，此次立法也存在不足之处。其一，未完整规范代办旅游合同，涉及的仅仅是包价旅游合同的代理。其实，旅行社的业务中有很多代办旅游的内容，如不很好规范同样也严重影响旅游服务质量。缺乏相关内容使旅游合同体系不完整，缺乏足够的预见性。其二，对合同变更规定过少过死，显示出规定的内容更多考虑且让位于调整市场现阶段的矛盾，忽略了正常的旅游交易行为需要。其三，过于围绕团队旅游，例如第75条，只对向团队提供服务的住宿合同进行规定。其四，合同形式规定略显欠缺，未规定无书面合同的情形。 　　尽管这样，我们必须看到，基本民事关系的确立对市场秩序至关重要。通过旅游合同正式立法，我国建立了旅游交易的基本秩序规则。由此，所有交易人、参与人、相关者都有了可以遵循的行为规则，法律对所有的行为进行了指导，对责任和风险进行了分配，毫无疑问提高了交易效率，降低了运行风险，大大提升了行业经营的水平。旅游合同立法，不仅实现了经营水平的升级，还使依法管理更加明晰、更加规范，为国家对市场管理的升级奠定了坚实的基础。 　　中国建立旅游业强国之路还很长，《旅游法》的颁布标志着一个里程碑和新起点。依法治旅，依法经营，我国旅游业发展方式升级的道路已经成功铺就。坚持严格执法，不断完善制度，相信旅游业将迎来一个崭新的局面！ 　　（作者系该处处长；收稿日期：） 　　严格责任和过错责任之间 郑晶 　　在团队旅游过程中，旅游者通常会基于两类事实而追究旅行社的违约责任：一是旅行社没有依照行程引导旅游或者不能提供相应档次的服务；二是旅游者在旅游过程中发生人身、财产损失。从旅游者的角度看，旅行社是旅游服务的提供者，应当就行程中的事项向自己承担违约责任。从旅行社的角度看，旅游过程中的很多因素不是自身能够加以控制的，若法律一概要求旅行社承担违约责任，无疑会增加旅行社的经营成本，在利益分配上不够均衡。如何界定包价旅游合同中旅行社的违约责任，是旅游合同立法的核心问题，也集中体现了立法的价值取向。 　　对于旅行社不能如约提供行程服务的行为，适用的是《旅游法》第67条、第70条和第71条的规定。《旅游法》第70条规定：“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任……”第71条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”从条文的内容来看，是依照严格责任原则认定旅行社的违约责任。但是，严格责任原则并非包价旅游合同单一的归责原则，旅行社在主观上是否有过错，在一定程度上会决定旅行社的违约责任能否成立，即《旅游法》在认定旅行社的违约责任时引入了过错责任原则。依照《旅游法》第67条的规定，当“不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”影响旅游行程时，根据双方的意思表示，可以解除或变更合同：如解除合同，旅行社可以从旅费中扣除相应的费用；在变更合同时，如旅游费用的总额发生变化，对旅游者则是多退少补。这样既符合旅游业务的实际情况，同时也更显公平。因为《合同法》将严格责任原则确立为违约责任的归责原则，不可抗力则是法定的免责理由，但是在旅游行程中的一些突发事件，如景点关闭、航班延误对行程的完成有很大的影响，又难以认定为不可抗力，都要求旅行社承担违约责任未免过于严苛。最高人民法院在《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中表达的审理思路和《旅游法》第67条基本相同，措辞上则使用了“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因”。《旅游法》的表述“不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”无疑更加明确，也给了法官较大的裁量空间，可以综合事件的成因、影响力、旅行社和履行辅助人的具体行为、交易习惯等因素，对旅行社的责任进行判断。
　　至于旅行社对旅游者在旅游过程中的人身损害和财产损失所应承担的赔偿责任，《旅游法》第70条、第71条也作了规定。事实上，实践中此类案件相当一部分提起的是侵权之诉，主要适用《侵权责任法》的规定。从比较法的角度，也可以发现在《德国民法典》“旅行合同”的篇目中，并没有规定旅行社对旅游者人身损害或财产损失的赔偿责任。但是在我国的司法实践中，并不乏旅游者就其人身损害和财产损失向旅行社提起违约之诉的案件，其主要依据是《合同法》第122条的规定，即因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。尤其是因旅行社之外的其他主体的行为导致旅游者遭受损失时，出于举证责任和诉讼成本的考虑，旅游者极可能追究旅行社的违约责任。由于此类案件涉及的赔偿金额较高，在实务界比较受人关注。《旅游法》在包价旅游合同的相关条款中专门规定旅行社的赔偿责任，也是对热点问题的正面回应，而且《旅游法》对旅行社的赔偿责任规定得较为严格。首先，相关条款贯彻了严格责任原则。旅行社不履行合同造成旅游者人身损害和财产损失的，旅行社要“依法承担赔偿责任”；地接社、履行辅助人（不包括公共交通运输的经营者）的原因造成旅游者人身损害、财产损失，且旅游者要求组团社承担赔偿责任的，组团社得承担责任后向地接社、履行辅助人追偿。其次，《旅游法》设置了惩罚性赔偿，在能够履行合同但是拒绝履行的情形下，旅行社造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅行社要按旅游费用的一倍至三倍支付赔偿金。再次，严格了旅行社的安全保障义务。即使在自行活动期间，旅行社也要尽到必要的安全提示和救助义务，否则可能要对旅游者在此期间遭受的损害承担赔偿责任。 　　综上，《旅游法》在界定旅行社的违约责任时，形成了严格责任原则为主、过错责任原则为辅的归责体系。对严格责任原则的贯彻符合包价旅游合同的性质，更重要地是体现了保护消费者合法权益的政策目标。因为在包价旅游合同中，组团社提供的是综合的给付而并非单纯的中介；同时，旅游者和履行辅助人之间可能没有合同关系，根据合同相对性原则，旅游者通常只能追究组团社的违约责任。从诉讼成本上看，旅游者和组团社往往同处一地，旅游者向其提起权利要求的成本较小；而履行辅助人如酒店、景点则和旅游者不在同一地区，旅游者提起权利要求的成本较高。引入过错责任原则则是督促旅行社谨慎选任履行辅助人并合理安排行程，同时提供给旅行社不承担违约责任的抗辩理由，降低旅行社的经营风险。可见，《旅游法》在价值取向上是兼顾旅游者和旅行社的利益，以最大限度地实现社会公平。不过，在涉及旅游者人身、财产损害时，《旅游法》还是更侧重保护消费者的利益，如果从安全权属于基本消费权益来理解，这样的侧重也是可以接受的。但是，因为人身损害和财产损失案件一般而言赔偿金额较大，这对旅行社可能构成较大的经营风险，在相应的风险转移机制——旅行社责任保险所发挥的作用还不够充分的背景下，只能有赖于法官对旅游者的损失额做出合理的界定，以免造成旅行社的经营困难，对行业的发展产生消极影响。 　　（作者系该院副教授；收稿日期：） 　　《旅游法》对旅游服务合同规定之局限及其完善 汤静（湖南师范大学旅游学院，湖南长沙410081） 　　《旅游法》对包价旅游合同的全面规制值得人们称颂，但第五章名为“旅游服务合同”，实则规制的是包价旅游合同，立法缺陷较为明显。 　　首先，立法语言的逻辑不明。章的标题是含义极为广泛的旅游服务合同，同时总则的第一章第2条“在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用本法。”这意味着所有的旅游服务合同都应当纳入第五章予以规制。而第五章从第58条至第73条规范的基本上是包价旅游合同，仅在第74条中对代办旅游合同作了粗略规定，显然排斥了旅游服务合同中的分时度假合同、景点旅游合同、邮轮旅游合同等。同时，按照法律条文语言结构同一性和规范性要求，应该给立法中的核心概念“旅游服务合同”和“包价旅游合同”下定义，以便司法实践中能够准确地把握这些核心概念的内涵和外延。《旅游法》第112条第三款对“包价旅游合同”作了明确的定义，而对“旅游服务合同”未作任何解释，实践操作中难免误导当事人对旅游服务合同与包价旅游合同关系的认识。当然，法律颁行之后将有相应实施细则公布，这是我国现行立法实践的一般规律，在以后的相应实施细则中应对此予以明确，从而避免法律实施中对这一问题的混淆和矛盾。 　　其次，对旅游者原因造成合同解除的责任规定不够周密和严谨。《旅游法》第65条“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者”，这是对旅游者因主观原因解除合同的规定，其承担的责任是“扣除必要的费用”。严格意义说，“必要的费用”是组团社前期的运作成本及付出劳动的相应报酬而不是旅游者所承担的责任，可见旅游者主观上要解除包价旅游合同的话，无需承担责任，这与第66条对旅游者因客观原因或违法责任解除合同而应当承担的责任明显不对称。第66条规定，当旅游者因“患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的；从事违法或者违反社会公德的活动的；从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的；法律规定的其他情形”等存在客观原因或者违法情形时，旅游者除接受组团社扣除必要的费用外，还必须依法承担赔偿责任。由是，旅游者主观要求解除合同与因客观原因或违法情形解除合同的责任明显不对称，不周延。当然，有人可能认为第65条规定的情形可归入第66条中的“法律规定的其他情形”，进而得到逻辑一致的解释。但结合第66条的规定，则只能将“法律规定的其他情形”理解为旅游者客观原因或违法情形，如果将此理解为旅游者的主观原因则难以获得逻辑自洽。 　　再者，对境外包价旅游合同可能涉及的特定情形规制不充分。在经济全球化背景下的国际交往中，各个国家的国内实体法通常会对涉外的相关问题作详尽规定，在程序法制上通常有专门的涉外程序法制规定，我国诉讼法中涉外民事诉讼和涉外行政诉讼就由专门章节规定。旅游立法显然未采取此种立法思维，对境外包价旅游合同未予以系统规制，其涉及境外包价旅游合同内容的条款主要是两条，第62条规定了旅行社告知“旅游者应当注意旅游目的地的相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌”等义务，第63条对未达到约定人数不能出团组团社解除合同时，境内旅游与境外旅游在告知时限上作了7日和30日的区别，其他一些特殊问题均未涉及。其实，境外旅游和境内旅游无论是办理手续、办理过程，还是出团方式等都存在较大的差异，对这些问题缺乏规定必然会为司法机关处理境外包价旅游合同纠纷带来困难。同时，也正是因为没有考虑到这些要素，《旅游法》第63条第三款对因未达到约定的组团人数解除合同的，组团社无论是对境外旅游者还是境内旅游者一律都是退还已收取的全部费用，这对旅行社来说，如果解除合同涉及境外旅游者的话，显然不公平，因为境外包价旅游合同存在办理出入境证件等费用。更为主要的是，涉外旅游既包括我国旅行社组织我国公民出境旅游，也包括我国旅行社接待入境旅游者，而接待入境旅游者通常也需要我国旅行社与境外有资质的旅行社签订相应的合同，《旅游法》第五章对此种合同只字未提，相反在第96条的法律责任内容中规定了旅行社未“为入境旅游团队安排领队或导游全程陪同”的法律责任，这造成了一部法律中前后内容不衔接等问题，在此后的法律完善中应当对涉外旅游合同可能涉及的问题予以系统考虑和全面规制。
　　以上是笔者对旅游立法中旅游服务合同规定可能存在的问题的一己之见。旅游服务合同立法缺陷可以通过立法后的相应细则及其与《合同法》如何对接来加以解决。 　　（作者系该院副教授；收稿日期：） 　　旅游服务合同的惩罚性赔偿制度探析 李秀娜（1.中国社会科学院法学所博士后流动站，北京.北京联合大学旅游学院，北京100101） 　　旅游服务合同是维护旅游者和旅游经营者合法权益的治本之策，《旅游法》明确规定了拒绝履行旅游服务合同的惩罚性赔偿原则，是我国旅游服务合同制度的一大亮点。 　　1.惩罚性赔偿的发展概况 　　惩罚性损害赔偿也称惩戒性的赔偿或报复性的赔偿，一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。现代意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受。美国大多数州只有在合同案件中存在独立于违约的侵权行为时才能对被告判处惩罚性赔偿金。有的州允许对特殊关系的合同或一般商业合同中被告违背诚信义务的行为适用惩罚性赔偿。美国合同案件中惩罚性赔偿一般具有违约主体的强势性、违约行为道德上的可谴责性以及危害后果的开放性等特点。近年来，该制度也被大陆法系的一些国家吸收和借鉴。 　　我国1993年的《消费者权益保护法》正式建立了惩罚性赔偿制度，明确惩罚性赔偿的适用情形为欺诈，且不强调欺诈造成的后果，即只要经营者有欺诈行为，消费者即可以主张加倍赔偿，赔偿的幅度是只加一倍，且为成交价上加一倍。增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。目前，我国涉及惩罚性赔偿的法规包括《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《侵权责任法》以及最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》等。 　　2.违约责任惩罚性赔偿的社会功能 　　惩罚性赔偿是依民事特别法的规定而产生的，并由法院判处的一种赔偿形式，即某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院依照民事特别法规定，以判决的形式作出，当事人不能预先约定。 　　惩罚性赔偿制度是与补偿性赔偿制度相对应的赔偿制度，其理论上存在一定的争议，惩罚性赔偿仅是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚违约方的恶意违约行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的惩罚性赔偿制度，其社会功能明显，但对于惩罚性赔偿制度本身，国内外普遍秉持谨慎的态度，通常在极其严格条件下予以适用。 　　3.旅游服务合同惩罚性赔偿的适用条件分析 　　《旅游法》第70条规定，旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。可见旅游服务合同惩罚性赔偿原则的适用条件如下： 　　（1）有拒绝履行合同的主观过错。通常合同责任是以无过错责任为一般原则的，过错责任仅是一种实行惩罚性赔偿的例外。如果原告证明被告在实施行为时，具有故意、恶意或被告完全不顾及原告的财产或人身安全，那么就可以考虑适用惩罚性赔偿。 　　（2）旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同。这是惩罚性赔偿的行为要件，惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上应受谴责的行为，作为和不作为均可成为违约行为。惩罚性赔偿存在于信息实力不对称的合同双方，如保险契约中的保险人恶意拒绝支付保险费，雇佣合同中的雇用人恶意解雇，原告与被告之间具有某种从属关系，而被告滥用其对原告的支配和影响力。惩罚性赔偿的赔偿义务人仅指旅行社，旅行社在具备履行合同条件时，拒绝旅游者履行合同的要求，漠视处于弱势的旅游者的合法要求，理应承担责任。 　　（3）发生了旅游者人身损害、滞留等严重后果。除人身伤害外，《旅游法》关于惩罚性赔偿的直接指向是甩团这种恶劣的违约行为。导游因为旅游者不购物等原因甩团，导致旅游者在没有住宿地、没有返程手段的情况下在异地滞留，对旅游者造成严重侵害，《旅游法》针对此种恶性违约规定的惩罚性赔偿原则，将有利于根除甩团这一旅游市场上的毒瘤。实践中，惩罚性赔偿还适用于为了逼迫旅游者进店购物停车后不允许旅游者在车上休息或者不开空调等情形，只要造成旅游者人身损害的，也可以适用惩罚性赔偿原则。 　　（4）旅游者人身损害、滞留等严重后果与旅行社拒绝履行合同有因果关系。通常违约责任因果关系的构成仅以合同义务的不履行为要件，而无需较难地证明和判断过错主观心理状态。但在惩罚性赔偿制度下，因果关系的判定较为复杂，在司法实践中，需要法院进一步明确适用直接因果关系，抑或是间接因果关系，是否适用可预见规则等问题。采用何种因果关系认定规则，决定了惩罚性赔偿的适用范围。考虑到从严适用惩罚性赔偿的通例，采用直接因果关系规则和可预见规则更为适宜。 　　4.旅游服务合同惩罚性赔偿的数额确定问题 　　惩罚性赔偿具有补偿损害的功能，但是惩罚性赔偿和补偿性赔偿两种责任并行不悖，旅游者既可以要求补偿性赔偿，同时也可以要求惩罚性赔偿。 　　（1）惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系。惩罚性赔偿数额的确定是否需要首先确定补偿性损害赔偿数额，然后再根据补偿性损害赔偿的比例确定惩罚性赔偿数额，主流观点认为，应当按照所谓的比例性原则来确定惩罚性赔偿数额，即惩罚性赔偿数额应当与补偿性损害赔偿数额之间保持某种合理的比例关系，前者不应比后者高出太多。旅游服务合同惩罚性赔偿之一旅游者人身损害的情况下，现有规定是赔偿旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。这种规定具有执行简便的优点，但并不能完全反映惩罚性赔偿数额的内在合理性，存在赔偿数额显著低于人身损害赔偿的可能性，惩罚和威慑的作用就会受到抑制。 　　（2）惩罚性赔偿金的数额裁量标准。在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际损害不能准确确定、补偿性赔偿难以补偿受害人损失的情况下适用的。旅游服务合同惩罚性赔偿之二旅游者滞留的情况下，难以确定补偿性损害赔偿，在这种情况下，法院在实际判案过程中，应由法官依据一定标准自由裁量。在确定惩罚性赔偿数额时应当以惩罚的力度达到适度威慑为原则，同时综合考虑多种因素，包括在事件发生时，旅行社不履行行为导致严重损害的可能性；旅行社对于上述可能性的知悉程度；旅行社因不履行行为获得的利益；旅行社不履行行为持续期间，是否故意隐匿其不履行行为；旅行社被发现不履行行为后的态度与行为；旅行社财务状况；旅行社因该不履行行为所受其他损害赔偿与惩罚的整体吓阻效果等。 　　旅游服务合同惩罚性赔偿制度的确立，对于保护旅游者合法权益，威慑旅行社恶意违约行为具有积极作用。在适用惩罚性赔偿时应持谨慎的态度，在注重科学性的基础上深入研究和合理应用制度细则，使惩罚性赔偿起到应有的积极作用。 　　（作者系北京联合大学旅游学院副教授；收稿日期：） 　　[本期本栏责任编辑：吴巧红；责任校对：翟佳羽]
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