拍摄未成年女性甚至14周岁以下幼女的裸体，算猥亵吗？父母要追能立案吗？
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社交帐号登录不满14岁不担刑责≠对低龄少年脱管失教 A02/A03-重点?声音-上海法治报
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不满14岁不担刑责≠对低龄少年脱管失教
针对低龄未成年人鲜被纳入帮教矫治工作体系现状，检察院探索“检校社共建”机制建设
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稿件来源：上海法治报 &
&&&&□法治报记者　周寒梅　　今年5月，山东招远的“全能神”信徒在众目睽睽之下将一名女子活活打死，其中1人因不满14周岁而未予法律追究；去年11月，重庆10岁女童无故殴打男婴并致其从25楼坠地，后因未达到刑事责任年龄，公安机关不予立案侦查；　同年5月6日，广西河池市12岁少女因嫉妒同班好友比自己漂亮而将其杀害……　　一起起触目惊心的案件，因作案者年龄之小、手段之残忍令人瞠目结舌，也引发舆论普遍关注。　　这背后反映的则是未达刑事责任年龄的未成年人在脱离诉讼程序后脱管失教的现状普遍存在，因为低龄的缘故，法律对他们没有约束作用，司法机关处理于法无据。就像一个低龄惯偷在受审时语出惊人地表示，到了十六岁就不再作案。　　那么，对待这些低龄犯罪的孩子，社会到底该怎样管？　　案例　　女童与男子“私奔”后做“扒手”　　今年刚满16岁的李淋（化名）原本生活在一个殷实的家庭，父母均在上海做个体生意，还有个妹妹在沪读书。　　然而，几年前，正值花季的她阴差阳错与比其大13岁的男子刘民（化名）恋爱，并不顾家人反对与男友私奔，于2011年11月诞下一女。　　天不遂人愿，刘民染上毒瘾并人间“蒸发”，留下李淋独自抚养女儿。因无生活来源，平时又不和父母往来，李淋与女儿只能居住在闵行区潘家桥新家弄村一处狭小的房间内。其间，她并结识了犯罪嫌疑人项齐（化名）等人。　　项齐2009年就一个人来沪闯荡，一直没有工作的他整日游手好闲，在2011年还因盗窃罪被判有期徒刑8个月。与项齐一起的还有一个女孩叫张筱（化名），17岁的她没有读过书，2013年2月从西安来沪，亦无业。　　三个没有工作的同乡人聚在一起，没想过安心找个工作或去读书，只想着如何才能不劳而获。　　4月7日17时左右，李淋、项齐等三人从潘家桥的暂住处坐了一辆“黑车”，一起出发去“拉活”，也就是去偷东西。三人在闵行区七宝汇宝广场附近下的车，然后沿着漕宝路的人行道往国韵宾馆方向走，准备寻找“下手”机会。当走到国韵宾馆门口的一条小路上时，项齐看到一个黑色上衣的女子迎面向他们走来，当黑上衣女子走过他们身边时，项齐立马转身跟了上去，而李淋和张筱则帮项齐望风。没过多久，项齐回来跟她们说：“得手了……”这一路，三人配合得“天衣无缝”，频频得手。　　然而，他们并不知道，当天下午，闵行区公安分局刑侦支队民警及特种报案针对扒窃案件正在进行守候伏击，且已发现这一男两女疑似盗窃的行为。民警一路尾随三人，后在北翟路高架处将他们抓获，并从三人身上搜出5部手机。　　经查，三人如实供述了结伙实施扒窃的行为。项齐和张筱因盗窃罪被批捕，而李淋因未达16周岁，未被追究刑事责任。　　事后，李淋后悔不已，“我一定重新做人，做个好妈妈，为孩子做个好榜样。”　　“义”字当头为“兄弟”持刀砍人　　“我出了点事，你快过来帮忙，”1月13日，未成年人何某打通“兄弟”凌某的电话，称自己被薛某抽了耳光，让凌某叫几个人过来打架。为了兄弟义气，凌某二话不说，一个电话又约上小伙伴张某。　　凌某一个人乘坐地铁前去。“我到了本市某处约架地点后，一群人都在那里等着，”后来，在接受闸北区检察院承办人询问时，凌某表示，“我发现张某、何某都来了，而有些人我从来没有见过面。”原来，何某纠集了20人左右的队伍，而薛某一方只带了三个人来“应战”。　　凌某回忆，“当时是我们这方先动手的，之后我也冲了上去。我们有拿砍刀的，有拿自来水管的，这些器械好像是打架的时候突然出现的。”凌某表示，他赤手空拳打了对方两个人，而对方三个人没带工具。一阵“腥风血雨”后，对方两个人躺在血泊里，其中一人头上都是血，伤得很重。　　经鉴定，何某纠集斗殴人员持刀、自来水管等器具殴打薛某纠集的林某、李某、夏某等人，造成夏某因外伤致左腕部部分皮肤软组织裂创，构成轻微伤，林某头部留痕、李某左额面部留疤均构成轻伤。　　法院审理认为，凌某等人持械，在公用场所参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。几名被告人所谓“讲义气”和遇事不加思考、冲动，再加上法制观念淡薄，进而走上犯罪道路。然而，由于被告人中有多人未达刑事责任年龄，最终，法院只对其中六名已满十六周岁的犯罪嫌疑人作出判决。　　根源　　“脱管失教”现象普遍　缺少配套制度衔接　　闸北区检察院的检察官表示，此类案件多发的根源在于，未达刑事责任年龄的未成年人在脱离诉讼程序后脱管失教的现状较为普遍。因为年龄的关系，法律对这些低龄未成年人没有约束作用，司法机关处理又于法无据，相关部门和社会团体由于没有配套制度的衔接，处于“想管但没有消息来源”“想管但不知怎么管”的局面，使得低龄少年毫无顾忌、一而再再而三地犯案。　　记者从上海某区检察院未检科办理的未成年人刑事案件中发现，有相当数量参与共同犯罪的未成年人，因未达14周岁刑事责任年龄，而未予追究刑事责任。据不完全统计，在2012年至2014年7月份间，该区涉案的此类未成年人就有14名之多，另有4名未成年人在实施违法行为后，因未满16周岁而被公安机关处以行政拘留不执行，之后又重新踏上了违法犯罪道路，接受司法处理。然而，作为犯罪高危群体，这些低龄未成年人却鲜被纳入帮教矫治工作体系中。　　探索　　建立“检校社共建”机制　　“值得欣喜的是，在我们的帮教下，曾经的违法少年如今正茁壮成长，不仅学业有成，还深受同学的喜爱。”闸北区检察院检察官对记者介绍，针对低龄未成年人鲜被纳入帮教矫治工作体系的情况，该院未检科成立专项组，探索涉案未达刑事责任年龄未成年人危害社会行为的预防和矫治工作。　　给检察官留下深刻印象的是承办的一起寻衅滋事案件，其中有2名未达刑事责任年龄未成年人林路（化名）和蒋傅（化名），承办人多次与学校及家长联系，并以定期跟踪回访的形式了解案发后2名学生的学习生活情况，以谈话记录表的形式予以记录，并对其展开法制教育。在此过程中，学校也积极配合，对2名学生违法情况予以“封存”，并每月要求他们写一份思想汇报，了解他们最新的思想动态。同时，学校定期开展法制讲座和职业规划讲座，帮助学生树立知法、守法的理念，引导学生加强技能学习。　　通过检察院、学校和家庭三方的通力合作，检察官在回访中得知，未成年人林路在案发后全身心地投入到学习中去，并发挥其自身的号召力和凝聚力，团结同学，担任了班长一职，深受同学的喜爱；　蒋傅也通过自身努力，学习成绩突飞猛进，在班中名列前茅，并主动竞选学校的示范员，得到同学的支持。　　像这样的帮教案例还有很多。闸北区检察院走访公安机关、社工站、学校等相关单位，主动协调各方力量，开展案外跟踪帮教，建立“个人档案”，将后续谈话、帮教、回访等作为附件，保存至其成年。同时，会同闸北区阳光社区青少年工作站，与相关职业学校签订　《关于开展重点学生法制教育和预防犯罪的合作方案》，形成“检校社共建”机制等。现已连同青少年社工站等开展帮教活动15次，历时4个多月。2014年至今，共建立档案7份，与未达刑事责任年龄未成年人谈话7次，与其父母谈话5次，跟踪回访2次，取得了一定的成效。　　建“数据库”系统化跟踪矫治　　“未达刑事责任年龄未成年人危害社会的行为基本上成了法律上的一块　‘真空地带’，”检察官坦言，司法机关将打击犯罪的重心普遍放在已经达到刑事责任年龄的人身上，而忽视了未达到刑事责任年龄的未成年人同样需要针对性的教育及矫治。并且，国家也没有出台相关的法律法规，就如何进一步处理涉罪未达刑事责任年龄未成年人作出明确规范，司法机关只得根据各自情况，或直接放行，或以证人证言的形式记录在案后教育放行。　　“不可否认，针对低龄未成年人犯罪，社会充斥着的是　‘该死’、　‘《未成年人保护法》　反而成为犯罪保护伞’　等激进的论调。”检察官强调，“我们应当冷静，并发出理性的声音，呼吁建立相关制度来防范、遏制未成年人犯罪低龄化趋势，进一步加强对未达刑事责任年龄的未成年人的帮教矫正工作，并完善工读学校、收容教养制度等。”　　上海政法学院刑事司法学院副教授蔡一军也指出，“目前，对违法低龄未成年人的跟踪矫治的主体责任尚不明确。衔接不通畅和配套不健全，导致司法机关无法与其他有责单位形成有效联动。”对此，蔡一军呼吁尽早出台　《未成年人矫治法》　及配套规定，注重青少年性格培养和心理引导，同时，家长关怀、学校教育、机构救助、司法奖惩等也是必不可少的环节，尽早建立系统化的教育矫治体制，从根本上规范教育追踪矫治工作。各个司法部门应考虑打造低龄未成年人违法“数据库”，打通司法部门与社会帮教机构数据联络“淤塞点”，更好地帮教失足未成年人。　　图1、闸北区检察院启用心理疏导室，对未成年人进行法制教育和心理干预。　　图2、闸北区检察院首次启用微电影的形式，对涉案未达刑事责任年龄未成年人开展教育引导工作。　　图3、检察官跟踪回访了解涉案未达刑事责任年龄未成年人的学习及生活情况。　　本版摄影　查未剑
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奸淫幼女要否负严格责任
——兼与苏力先生商榷
奸淫幼女要否负严格责任
——兼与苏力先生商榷
2003年1月，最高人民法院发布了题为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的司法解释，其全文如下：
行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。[1]
该司法解释一出，立即在社会上引起两种不同的反响：赞成者认为，该司法解释解决了一个多年以来在刑事立法上不明确、刑事司法中不统一、刑法理论上纠缠不清的问题，明确了奸淫幼女罪的主观方面必须是“明知”，体现了主客观相统一的原则和区别对待的刑事政策；[2]反对者认为，该司法解释是一个荒唐的解释，它有悖现行法律，不符合保护未成年人身心健康的立法宗旨，将导致“任何一个犯罪分子都可以以‘不明知’为理由而达到不构成犯罪的结果”。[3]
在法学界，以富有责任心、喜欢追问“什么是你的贡献”而著称的苏力教授率先撰文，对该司法解释提出强烈质疑和批评。在他的《一个不公正的司法解释》一文（以下简称苏文）中，他指出：最高法院的这一解释是将立法上的严格责任擅自改变成为过错责任，从而使比较难变动的规则变成了允许裁量权介入的标准，它不仅在理论上是错误的，而且将在实践中产生可怕的后果，即使社会最为唾弃且无法容忍的同幼女发生性关系的潜在主体得到豁免。[4]
苏力先生的这篇文章面世后，立即被有的学者欢呼为“这是苏力先生在本土羊年对制度问题的一个崭新贡献。”[5]当然，也有的刑法学者认为，作为法理方面的专家，苏力先生敢于涉足这种刑法方面的专门问题，虽然勇气可嘉，但毕竟有的地方说得不到位。
鉴于苏力先生在学界和社会上的影响，对他的一些观点进行进一步的推敲，以便让读者有兼听的机会，我想这应当是一件有意义的事情。由于笔者对跨学科研究一直抱一种欣赏和钦佩的态度，因此本文不准备在一些细枝末节上对苏文吹毛求疵，仅就几个主要问题谈谈自己的看法，兼与苏力先生商榷。
一、是否绝大多数国家都对奸淫幼女实行严格责任
尽管苏力先生在文章中声称，其他国家的做法对我们并不具有决定意义，但他还是用了较大的精力来介绍国外的情况，并得出世界上绝大多数国家都对奸淫幼女实行严格责任的结论，即不论行为人是否明知对方是法定意思表示年龄以下的幼女，也不论对方同意与否，只要与其发生了性关系，行为人就构成了“法定强奸罪”。这里，“不论对方同意与否”不成其为问题，因为无论按照我国刑法学界的通说还是此次的司法解释，我国的奸淫幼女罪也都不排除对方同意的情形。[6]关键的问题是，是否绝大多数国家都在追究奸淫幼女罪的刑事责任时不考虑行为人是否明知对方为幼女的因素？[7]根据笔者的初步研究，结论似乎有所不同，论据有三：
首先，在苏文所举的一些法域例子中，有的法域本身就明确规定或显而易见可推断出行为人需要对幼女的年龄有认识。例如，俄罗斯刑法第131条规定：“年满18岁的人与明知未满16岁的人实行性交、同性性交的，处3年以下的限制自由或4年以下的剥夺自由。”[8]这里就明确规定了行为人必须明知对方是未满16岁的人。又如，瑞士刑法第187条第一款规定：“与未满16岁儿童为性行为，诱惑儿童为性行为或让儿童与自己为性行为的，处5年以下重惩役或监禁刑。”第四款规定：“行为人误认为儿童已满16岁，如果行为人慎重行事是能够避免此等错误的，处监禁刑。”[9]从第四款的规定可以看出，第一款显然是指行为人明知的情形，而且还可推断出：如果行为人慎重行事也无法避免“此等错误”的话，将不作为犯罪来处理。
其次，对那些在法条中没有包含“明知”字眼的法域，并不能因此就断定这些法域的国家在司法实践中对于此类犯罪不考虑行为人明知的因素。因为刑法分则不是孤立的，它还要受到刑法总则的约束和指导，如果一个国家的刑法总则坚持主客观相统一、排除客观归罪，则此种精神应自动适用于刑法分则的各条文。事实上，据有的性犯罪研究专家考察，世界上多数国家的刑法理论和实务都主张奸淫幼女的行为人必须在主观上有过错，否则不能构成犯罪。[10]
第三，即使在对此类犯罪实行“严格责任”的英美等国，实践中也正在由原来的绝对严格责任转向相对严格责任。所谓绝对严格责任，是指不允许被告人以欠缺主观过错为辩护理由，只要起诉方证明被告人实施了法定的行为或者造成法定的结果，法院就可以对其定罪量刑的一种刑事责任追究方式，它又叫实体的或纯粹的严格责任；所谓相对严格责任，是指不要求起诉方证明被告人的主观过错，但被告人可以在刑事审判中以自己已尽到必要注意义务来作为一种“善意辩护”理由的刑事责任追究方式，它又叫程序的或修正的严格责任。[11]后者其实并没有脱离主观责任的轨道，只不过是将一般刑事诉讼中本应由起诉方证明的主观过错转移给被告方而已，属于过错推定。由于相对严格责任在降低绝对严格责任的“不公正”程度方面具有积极作用，因此它在司法实践中正受到越来越多的国家的青睐。英国是其中之一，“虽然现在英国并不是每一个法官都已接受了‘善意辩护’，也不是在每一个严格责任的案件中都采用‘善意辩护’，但他们正在尝试性地推广，而且经验已经表明，‘善意辩护’为把严格责任与刑罚的可责性原则调和到一起起到了有效的作用，它为严格责任的恼人适用找到了一个切实可行的替代办法。”[12]特别值得一提的是，英国上院（最高法院）在2000年的一个猥亵不满14周岁的幼女案件中，否决了过去法院一直在幼女年龄上持严格责任的做法，指出：“除非国会通过的法律明示对某种犯罪实行严格责任，否则普通法将适当的主观要件视为每一种犯罪所必须具备的内容。”[13]
在美国，这种思路也正在得到发展。有一个例子可供读者参考：1984年里根总统发起一场“反色情”的战役，在这场战役中，联邦政府对坎托尔及其同伙米尼提起诉讼，因为他们违反了《联邦儿童色情法》，雇佣了未成年人（18岁以下）拍摄露骨的色情电影。在该案中，被告人承认他们雇佣了一名叫罗滋的演员拍摄色情电影，但声称他们不知道、也没有任何理由知道她是未成年人（雇佣成年人拍摄色情电影合法），因为罗滋、她的父亲以及她的经纪人采取了伪造出生证明和驾驶执照等方法来欺骗被告人，并且她看上去也确实不象未成年人，因而被告人确信她已达到了可拍摄此类电影的年龄。但起诉方坚持要起诉，认为此罪是严格责任，与被告人的认识错误无关（此前法院的判例确实表明对此类犯罪不要求有主观过错）。如果从该罪的立法演变来看，也确实可以将其解释为严格责任，因为国会在最初起草这一条文时曾明确使用了“明知是未成年人而雇佣、引诱或者强迫其去从事露骨的色情动作”的字眼，但司法部长抗议说：“如果要求‘明知’，那么，被告人就都会以事实错误来作为辩护理由，使立法目的难以达到。”于是，立法者最后删去了“明知”的字眼。尽管如此，在本案中初审法院却下不了手，因为法官相信被告人确实是被骗的。最后，初审法院在本案中运用了“善意辩护”，即认为控方只需要证明被告人雇佣了未成年人制作色情电影这一事实，而不需要证明被告人对罗滋的年龄有明知或者怀疑，但被告人可以证明他们在罗滋的年龄这一点上存在着合理的事实错误，如果他们能够使陪审团相信，则可以免罪。在被告人被免罪后，控方提起上诉，认为一审判决违背了立法原意，法律并没有允许未成年人的欺骗可以成为一个合理错误的辩护理由，在严格责任中被告人的心态如何是一个不需要予以证明的问题。但令人有点惊奇的是，第九巡回法庭并没有象过去那样严格遵守法律文本的原意，而是继续支持本案被告人的“善意辩护”。巡回法庭认为，“善意辩护”与严格责任的本质并不矛盾，因为严格责任并不是要惩罚无辜，“善意辩护”可以在国家对严格责任的一味追求和被告人只因可责性行为而受到惩罚之间找到一种平衡，法院有权利也有责任在这两者发生冲突时设法去平衡。它还“解释”道：国会对此罪施加严格责任只是免去控方证明被告人心态的责任，但并不排除被告人可以对罗滋年龄的诚实而合理的错误认识作为辩护理由。当然，为了证明他们缺乏可责性，被告人必须拿出明确而令人信服的证据来证明他们已尽了力但仍然没能避免对罗滋年龄的错误认识。本案的判决受到了学者的欢迎，有学者指出：“（坎托尔案）说明，严格责任如若不受任何限制，它就会违背刑法的一项基本原则，即刑事责任只施加于有可责性的被告人。可以想见，在现今许多年轻人都想冒充成年人去拍电影以便发财和出名时，如果不分性质地去适用严格责任，那么就象坎托尔一案所表明的，被惩罚的被告人并不是坏人，而罗滋这样的女孩也并不是被害人。……有足够的理由表明，坎托尔案中所开辟的‘善意辩护’路径，比起要么将法律解释为有过错而要求控方举证、要么将法律解释为无过错而实行无过错定罪的传统模式来，可以更好地将控方的利益与被告人的利益协调起来。”[14]
在加拿大，最高法院曾于1985年作出决定：今后凡可判处被告人监禁的犯罪，都要允许“善意辩护”，那种不允许“善意辩护”的绝对严格责任，应被认为有违加拿大的《权利与自由宪章》。[15]“现在，对严格责任适用‘善意辩护’已经成为加拿大法院的一条规则，而不是例外。”[16]尤其值得注意的是，加拿大刑法对奸淫幼女罪的规定方式：被告人相信被奸淫幼女已满14岁并不能成为辩护理由，除非被告人采取了一切合理步骤确定其年龄。[17]这种立法方式在理论上被称为“严格责任的法定辩护理由”，即原则上实行严格责任，但又允许特定的辩护理由，它与“善意辩护”的区别在于：前者是法定的，后者是由法官自由裁量的。[18]
二、我国刑法对奸淫幼女的规定是否属严格责任
我国刑法第236条第二款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”苏文认为，本款规定是“严格责任的规则”，而非“过错责任的标准”。
实际上，从1979年刑法颁布以来，由于法律对奸淫幼女罪的主观方面要否对被害人的年龄有认识没有明确，因此在我国刑法理论界长期以来存在不同看法。一种观点主张，奸淫幼女罪不要求行为人对被害人的年龄有认识，而只需以法定年龄为标准，即只要同不满14岁的幼女发生了性行为，不论行为人主观认识如何，一律以奸淫幼女罪论处；另一种观点主张，在奸淫幼女罪中，同其他犯罪一样，必须贯彻主观和客观相统一的原则，行为人必须认识到对方是不满14周岁的幼女，否则不能构成奸淫幼女罪。[19]在司法实践中，各地做法也不一致，甚至在同一个案件中前后做法也不一致，如上个世纪80年代某地曾发生这样一个案子：一幼女自己讲同100多人发生了两性关系，后经查实的就有80多人，在这80多人中，被司法机关逮捕了60多人，判了30多人以后，公、检、法几家都觉得判不下去了，因为都是这个幼女主动去找他们的，而且她谎报年龄，从其外表来看也不象是幼女。[20]
主张我国刑法中的奸淫幼女罪属严格责任的主要理由是：1、在我国刑法中，对什么样的犯罪必须以“明知”为条件，是有明确规定的，如刑法对“破坏军婚罪”的规定就使用了“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的”规定方式，奸淫幼女罪并未规定“明知”，可见要求奸淫幼女罪以“明知”为条件，没有法律依据，不符合立法原意。[21]2、如果将刑法中的奸淫幼女罪解释为包含过错的主观责任，则被告方（包括律师）就可以在“确实不知”和“明知”等法律概念之证明或反驳上大做文章，从而大大增加控方的指控责任，不利于对幼女这一特殊群体进行严格保护。不仅如此，该规则的变动还可能滋生司法腐败，为某些检察官选择性地不提起指控、某些法官选择性地作出无罪判决提供根据。[22]
但上述观点笔者难以苟同，笔者坚持认为，我国刑法中的奸淫幼女罪应以行为人对被害人的年龄有认识为条件。当然，这里的“有认识”，并不要求行为人必须确知对方是幼女，而是只要知道其可能是幼女，或者可能知道其是幼女，就可以构成刑法上的“故意”。[23]具体分析如下：
首先，根据我国刑法总则的规定，我国刑法只处罚故意犯罪和过失犯罪，且过失犯罪的处罚以法律有明确规定为前提。[24]“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”[25]据此，不问主观过错的严格责任在我国刑法中无生存空间。[26]
其次，如何解释刑法分则中有的条文使用了“明知”，有的条文却没有使用？对此，有的参加过1979年刑法制订的学者是这样解释的：刑法总则对故意犯罪的定义要求行为人要“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这对刑法分则规定的各种故意犯罪都是适用的，因此没有必要在刑法分则条文中再逐条规定“明知”。刑法分则规定有“明知”二字的，一般是两种情形：一是某种危害社会的结果，既可以由故意造成，也可以由过失造成，而刑法只规定处罚故意犯罪，才使用“明知”，如刑法中的“窝赃销赃罪”，行为人必须是“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的”才构成犯罪，如果行为人不知道是赃物而予以窝藏或代为销售，就不构成犯罪。此时，为了区分罪与非罪的界限，必须在条文上规定“明知”二字。二是为了区分此罪与彼罪的界限，需要在条文上规定“明知”二字。如刑法中的“破坏军婚罪”，要求行为人“明知”对方是现役军人的配偶，而与之同居或者结婚的，才构成此罪。如果行为人确实不知道对方是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，就不构成此罪，但有可能构成重婚罪。[27]笔者认为，这一解释是比较有道理的。
再次，关于立法原意。迄今为止，尚没有看到有人专门从奸淫幼女罪的立法原意上来阐述该问题，不过，从笔者接触到的一些参与我国1979年刑法制订的老一辈刑法学者的介绍来看，得不出立法者要对奸淫幼女实行严格责任的立法意图。进一步的论据还可以包括：1、我国刑法起草时参考外国的刑法典以前苏联为主，而前苏联刑法在这个问题上是坚持了罪过原则的。[28]2、在最初的《刑法指导原则草案》中，对奸淫幼女罪的规定采用的是“无论用何种方法奸淫不满14岁幼女的”的方式，从中可以看出，当时的重点是强调此罪不要求象强奸罪那样须采取“暴力、胁迫”的方法，而是哪怕采取诱使对方同意的方法。[29]
最后，将奸淫幼女罪解释为包含过错的主观责任会不会导致一些消极后果，甚至出现苏文中所描述的严重后果？对于这个问题，笔者试图从以下两个角度作出回答：1、强调主观过错与增加控方的指控责任和有可能滋生司法腐败是两个不同方面的问题，不可混为一谈。如果我们承认刑法从古代的客观责任到现代的主客观相统一责任是一种司法文明和进步的表现，那么就应当认同，适当增加控方在这个问题上的指控责任，这种为不冤枉无辜而投入的司法成本是值得的。至于司法腐败，那实在是需要从其他的制度层面来反思和预防。简单一点说，我们是否可以反问：如果只图控方省时省力，如果司法腐败的症结在于强调主观过错，那么我们是否需要将刑法中其他的罪名也都规定为不问过错的严格责任呢？保护幼女重要，保护人的生命重不重要？是否也要将杀人罪、伤害罪等都作为不问主观过错的严格责任来对待？2、苏文对此次司法解释的适用后果表示出强烈的担忧，认为这将极不利于对幼女的保护，特别是将使得社会上那些有钱有势或者有名的人在与幼女的性关系中得到豁免，对此，笔者并不以为然。苏文的过虑或者说失误在于：第一，他将“法定强奸”等同于“严格责任”。实际上，“法定强奸”的要点在于法律设定一个幼女的“自愿年龄线”，低于这一年龄，幼女即被推定为无自愿的能力，此时即使幼女是“自愿”发生性关系，也因其被法律视为“无自愿的能力”而归于无效。但法定强奸并不必然排斥行为人的主观过错，恰恰相反，正如本文的第一部分所表明的，在行为人确实不知道幼女的实际年龄时，绝大多数国家都因其主观上无“奸淫幼女”的故意而允许成立免责事由。第二，他忽略了司法解释的制约因素。例如，他多次提到那些以各种方式诱使幼女“自愿”发生性关系的男性群体，仿佛只要是幼女“自愿”发生的性关系，就可以豁免了，但实际上司法解释的前半部分已经说得相当明确：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”，可见，在行为人明知对方是幼女的情况下，幼女同意与否并不是一个辩护理由。至于司法解释的后半部分，也不是无条件地“不认为是犯罪”的，它同时规定了四个条件：行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微。当然，这里的四个条件关键是第一个条件，因为如果行为人明知对方是幼女，那么幼女的“自愿”就没有意义，也就谈不上情节显著轻微。对于什么是“明知”，什么是“确实不知”，这不只是奸淫幼女罪独有的问题，刑法上其他三百多种犯罪也同样面临着类似的问题，对此，刑法理论和司法实务完全可以结合具体案情、一般生活常识和司法惯例加以妥当解决，例如，行为人总不能把明眼人一看就是八九岁的幼女说成自己将其误认为超过14周岁的少女吧。
三、保护幼女是否一定要实行严格责任
如果说前面一部分是从实然层面解读我国刑法的奸淫幼女罪的话，那么本部分将要讨论的是一个应然性问题：保护幼女是否一定要实行严格责任？苏文强调：保护幼女是任何国家的基本公共政策，我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的《未成年人保护法》也同样体现了这样一种政策，为在刑法中具体体现这一政策，刑法应对奸淫幼女罪实行严格责任。为此，让我们进一步探讨以下几个问题：第一，保护幼女与其他法益的关系。第二，不实行严格责任是否就保护不了幼女？第三，实行严格责任是否就可以有效减少甚至消除奸淫幼女的犯罪？第四，在保护幼女这个问题上，刑法应该努力的方向是什么？
先看第一个问题。不错，保护幼女是包括我国在内的世界各国的一项基本公共政策，刑法当然也要体现这一政策思想，但不可忘记，在体现这一政策思想时，必须注意与保护其他法益相协调。试想，一个年龄接近14周岁、各方面均早熟、外人难以知道其是不满14周岁的幼女，如果其为了金钱、或者为了满足某种虚荣心（如与明星发生性关系）、或者为了满足其爱情（如爱慕某英俊少年）、或者干脆就是为了满足自己的性需求，而采取了欺骗的手段，致使对方与其发生性关系，此种情形下却要判处对方最轻也是三年以上的有期徒刑（我国刑法规定强奸罪的最低刑是三年有期徒刑，而奸淫幼女罪要以强奸罪从重处罚），这不是出现了前面美国学者在评坎托尔一案时所说的被惩罚的并不是坏人、而被保护的也并不是被害人的情况么？就算被惩罚的也不是好人，他的道德上的瑕疵就足以成为其受刑罚处罚的依据么？再如，按照我国刑法的规定，奸淫幼女多人的，被告人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。这里的多人，一般解释为三人以上（包括三人）。那么，我们可以设想以下两种情形：一是有三个无论在生理、心理还是性行为能力上都已成熟的年龄接近十四周岁的幼女，主动勾引男人，而男方确实不知道其是幼女而发生性关系；二是行为人故意奸淫了两个幼女，但第三个确实属于不明知。在这两种情形下，前者如果实行过错责任，被告人将是无罪，但若实行严格责任，被告人将面临最低十年以上的有期徒刑；后者如果实行过错责任，则因只奸淫两个幼女而只能被判处十年以下有期徒刑，但若实行严格责任，则因达到奸淫三个幼女的标准，且由于其毕竟有故意奸淫的犯罪事实，因此判处死刑也是完全可能的。可见，是否实行严格责任将对被告人的命运产生极大的影响，甚至是生与死的区别。如果说过去我们曾将女人的贞洁视为与生命同等重要的东西，恐怕今天已经很少有人能赞成这个观点了。因此，保护幼女固然重要，但保护人的生命至少是同样重要。有人可能说，这里的问题不在于严格责任，而在于我国刑罚太重，但笔者认为，即使刑罚的严厉性在将来的某一天能够降下来，比如取消该罪的死刑，也不能对奸淫幼女实行严格责任，因为即使是无期徒刑或者有期徒刑，对于没有主观过错的行为人来说，仍然是不公正的。
再看第二个问题。从实践看，能够与幼女发生性关系的人主要有以下几类：一是担任任课老师或班主任的中小学教师，二是作为邻居或同村（组）的成年男子，三是继父、养父甚至是自己的亲生父亲，四是同班、校或同一街区的同龄男孩，五是不认识的其他男子（包括成年男子和未成年男子）。前四类不存在不知道对方年龄的问题，也就是说，他们都知道或者至少是可能知道对方的年龄，因此对于这些人的奸淫幼女犯罪行为，不实行严格责任同样能对其予以制裁。即使对第五类人，不实行严格责任也不会导致对幼女保护的不力：其一，在生理和心理等方面都早熟到以假乱真程度的幼女只能是极少数，并且幼女再早熟也只有在靠近14周岁时才可能达到难以分辨的程度；第二，无论是女方主动还是男方主动，幼女谎报年龄的只能是极少数；第三，即使对方谎报年龄，即使对方看似已满14周岁，如果行为人有充分的理由怀疑对方可能是幼女（如看见其从某初级中学出来），却不采取当时当地可能的核对措施（如要求看其学生证、身份证等），而与之发生性关系，仍然构成刑法上的故意犯罪。由此看来，此时刑法保护不了的幼女将只可能是下面的情形：该幼女年近14周岁，且各方面早熟得常人难以识别，而且她采取了欺骗的手段，使对方在确实不知她是幼女的情况下与其发生了性关系。这种情形可谓少之又少，万一出现，我们也不禁要问：女方不但没有受到伤害，甚至还满足了其某种权利欲望，她还是法律上的受害者吗？对于只针对社会上出现较多、或者虽然不多但社会危害性极大的现象才介入的刑法，有必要介入这种既不常见、又不是危害性很大的事情吗？从刑法谦抑、刑罚经济等角度看，答案显然是否定的。
第三个问题。我理解，包括苏文在内的其他一些作者之所以主张对奸淫幼女实行严格责任，可能是基于当前我国这方面的违法犯罪活动比较突出。但是，实行严格责任是否就可以有效地减少甚至消除这类犯罪呢？笔者对此持悲观态度。如正前面所分析的，在奸淫幼女的案件中，真正需要动用严格责任来惩罚的微乎其微，绝大多数奸淫幼女的犯罪分子均可以在过错责任范围内受到追究。但为什么此类犯罪活动仍然得不到有效遏制甚至还有上升的趋势呢？这需要从刑罚作用的有限性、犯罪的社会背景和人的行为与周围环境的关系等角度来考察。在刑罚作用方面，笔者从来主张刑罚的作用是非常有限的，“功夫在诗外”，解决犯罪的根本出路不在刑法自身，而在刑法之外。在人的行为与周围环境的关系上，我可以说我们的大多数犯罪学家和刑法学家都还没有充分认识到环境对人的行为的影响。我们习惯于从抽象的人的自由意志出发，认为某个犯罪分子的行为是他自己自由意志的结果，可是，若仔细剖析一些个案，就会发现某个犯罪分子在其所处的特定时空环境下，其行为并不一定就是我们外人所现象中的自由。[30]应当看到，当前我国的奸淫幼女犯罪之所以比较严重，并不在于我国犯罪化范围不够和刑罚力度不够，而是有着更深刻的社会背景和原因，比如整个社会大变动、大转型所带来的对传统性观念的冲击和全社会性道德的某种紊乱，各种黄色文化的泛滥和歌舞厅、夜总会等场所的遍地开花，还有互联网所引发的网恋等新生事物，以及少女发育及在性心理方面的早熟，等等。如果我们抱一种现实的态度，就不得不承认，如同在其他领域内所出现的混乱和无序现象需要经过一段时间的整合一样，在性领域内也必然面临类似的命运。从根本上说，解决这个问题的出路在于整个社会环境的净化、相关制度的健全和人们道德情操的重塑。
最后一个问题。我国刑法在保护幼女的问题上并非尽善尽美，甚至可以说还存在不少缺陷，对此，努力的方向不应是严格责任，而应在坚持过错责任的前提下，朝着下面一些思路去努力：
1、对奸淫幼女罪实行过错推定，即将主观方面的全部或部分举证责任由控方转移给被告方。从法律客观解释说的立场出发，我们并不必然要拘泥于不确定的立法原意之主观解释，既然奸淫幼女罪的主观过错没有明确规定为“明知”，而过错推定又可以在主观责任的范围内找到生存空间，因此可以考虑在举证责任方面做文章。由于在奸淫幼女的案件中，不存在主观过错的只是例外，因此在理论上可以推定任何一个奸淫幼女案件的被告人都存在过错，但被告方有权举证来说服检察官和法官，让其相信他确实不知对方是幼女，从而不被起诉或定罪。
2、增设过失奸淫幼女罪。按照我国刑法的通说和总则规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，我国现行刑法规定的“奸淫幼女罪”只能是故意犯罪，即行为人明知对方是或者可能是幼女，仍然希望或者放任与她发生性关系的结果发生。但在奸淫幼女的犯罪中，除了故意犯罪，过失犯罪也可构成，即行为人应当预见到对方可能是幼女，但因为疏忽大意而没有预见到，以致错将她当做已满14周岁的女子而与其发生性关系。对于后者，若严格按照“罪刑法定”，目前的刑法将难以追究；若一定要将其纳入现有条款，又对被告人显失公正。因此，为进一步加强对幼女的保护，也为使刑法在这方面的规定更为科学，应当增设过失奸淫幼女罪，将故意与过失区分开，分别规定不同的刑事责任。[31]
3、完善现有的奸淫幼女罪条款。现有的奸淫幼女罪，仅一句“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，这不仅过于粗线条，而且没有区分一些应当区分的界限。因此，应作如下完善：第一，将奸淫幼女罪从强奸罪中独立出来，这不仅因为“强奸”与“奸淫”在客观方面表现不同，而且也可突出对幼女的特殊保护。第二，提高幼女的年龄界限，并将奸淫幼女罪分两个年龄段来设计：一个是13岁以下，法律要明确规定此种情况下原则上被告人不能以对被害人的年龄认识错误为辩护理由，除非其采取了一切合理步骤来确定对方的年龄；另一个是13岁到16岁，此种情况下只要被告人合理地相信对方已满16岁，那么在双方自愿发生性关系的情形下下就可免责。显然，第一种情形下被告人需要尽更多的注意义务。第三，要区分幼女同意与不同意的情形下的刑罚轻重。虽然幼女同意发生性关系不能作为免罪的理由，但此种情形下对幼女造成的身心伤害毕竟不象在幼女不同意的情形下对其强奸所造成的严重，因此刑罚应轻于后者。第四，将教师奸淫、长辈奸淫幼女的，单独列举出来，以突出对这些人的警示。第五，对青少年互相之间自愿发生性关系、且双方年龄不超过3岁的，作除罪化处理。
4、健全相关刑事立法。例如，对于强奸不满18岁少女的，应从重处罚；对组织不满14周岁幼女卖淫的，容留、介绍不满14周岁幼女卖淫的，从重处罚；[32]对在未成年人活动和容易接近的场所如小学、初中等地附近开设卖淫场所，或者在未成年人面前进行淫秽表演、性行为展示和针对未成年人播放淫秽音像制品的，从重处罚。
由于相似的原因，在我国刑法中，还有一些类似奸淫幼女罪的主观方面不明的罪名，如嫖宿幼女罪要否明知对方为幼女，非法持有毒品罪要否明知持有的是毒品，此外，刑法中的结果加重犯要否要求行为人对加重处罚的结果有过错，这都是一些长期以来在司法实践和理论研究中聚讼不止的问题。实践表明，并不是在刑法总则上确立了主客观相统一的原则，就能确保过错责任贯彻到分则的每一个条款。这倒没什么奇怪的，就象我们共产党树立了“为人民服务”的宗旨，并不一定就能保证每一个共产党员都能在实践中做到“为人民服务”一样。但是，笔者要再一次强调的是，过错责任是我国刑法已经确立、并且值得捍卫的一项原则，如果说学者还可以恣意游离于实然性的东西之外而任其思想的野马脱缰奔跑的话，那么司法实际工作者就不能拥有这份潇洒了。无论如何，对被告人定罪量刑，必须建立在法官内心确信其有过错的基础之上。说到内心确信，这真是一个只可意会、不可言传的东西，以此次关于奸淫幼女的司法解释为例，表面看，最高法院的批复似乎解决了奸淫幼女罪要求行为人对幼女的年龄必须明知的问题，但究竟何为“明知”，何为“确实不知”，这仍然有待司法实际工作者结合自己的法律知识、实务经验乃至良知和勇气来最后决断。从此意义上来说，弗兰克的“基本法律神话”也好，丹宁勋爵的“法官应当把法律的皱折熨平”也好，其实都是寄厚望于司法实际工作者的。
文章出处：中国社会科学院法学研究所
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发哥评论：与历史上所有的统治阶级（即具有经济权、立法权的阶层）一样，现在的统治阶级合法拥有经济权、管理权、甚至是初夜权！！！！
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