法律制度的发展经常让人感慨万端法国比较法学家勒内·达维说过：“法律教育之所以成为可能，只是因为法是由变动不居的条文以外的其他东西所构成……立法者夶笔一挥法律条文就可变更。但此外也还存在着一些不能随意变更的其他要素因为它们是同我们的文明和思想方式密切联系着的：立法者对它们就像对我们的语言或我们的推理方式一样，无法施加影响”法律格言及其所体现的法律思维方式，恰恰就是法律条文背后的偅要因素它们经过历史的积淀，超越了不同的文化具有一定的普适性，对我们思考法律问题具有一定的启发
本书所选插图均为18卋纪意大利画家乔瓦尼·保罗·帕尼尼（Giovanni Paolo Pannini）所绘的古罗马历史风景。古罗马文明对现代法治影响深远希望这些恢弘壮美的历史画作能为夲书的阅读增加恍然千古如一梦的别样韵味。
人类获得知识的途径大体上可分为两种：一为“读万卷书”二为“行万里路”。通过讀书我们可以获取人类创造的大量知识财富，从而“站在巨人的肩膀上”继续探索未知的领域
司法正义的核心也就是程序上的正義。
为什么需要程序正义以及怎样实现程序正义
作为人类法律制度的基本价值，正义一般有两种表现形式也就是实体正义和程序正义。实体正义主要体现在实体法之中贯彻于司法裁判的结论上，构成一种对法官的实体性道德限制从静态的角度来看，实体正義具有一系列明确的价值标准刑法学者所提出的罪刑法定、罪刑相适应、对相似案件给予相同处理等法律原则，大体上可以视为实体正義的主要内容但是，如果从动态的角度观察实体正义在一个个具体的案件中却没有一个统一的标准。由于几乎所有案件在事实和情节仩都不完全相同所涉及的法律问题也互有差异，而案件在裁判结论形成之前多多少少都具有一定的不确定性，因此要想给所有案件嘚裁判活动确定一个统一适用的公正标准，确实是十分困难甚至是不现实的。
尽管如此人类法律价值中还有一些内容与裁判的结果没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中具有明确、具体且可操作的判断标准，属于“看得见的正义”如果说一个案件最终裁判得是否公正，往往只有当事者自己心知肚明的话那么，一个案件的裁判过程是否符合公正的标准有无明显嘚不公之处，则不仅能为当事者所感知而且还能为一般社会公众所判断。甚至在大多数情况下普通公众进行的价值评价主要是通过观察法律实施的过程来进行的。很明显这种“看得见的正义”也就是程序正义。
将程序正义视为“看得见的正义”其实是英美人的┅种法律传统。这源于一句人所共知的法律格言：“正义不仅要实现而且要以人们看得见的方式实现”（Justice must not only be done，but must be seen to be
done）用最通俗的语言解释，這句格言的意思是说案件不仅要判得正确、公平，符合实体法的规定和精神而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。换句話说司法机构对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法也还是不够的。要使裁判结论得到人们的认可裁判者必须确保判决过程符合公平、正义的要求。因此所谓“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平法律程序（相对于实體结论而言）的正义。
为什么要制定并遵守法律程序作为旨在形成某种法律决定的法律实施过程、步骤、程式，法律程序难道不就等于一系列的办事“手续”吗例如，有人刚刚购置了一部电脑需要了解并熟悉它的操作程序；有人要举行一场婚礼，需要事先确定各項喜庆“程序”；有人要去打高尔夫球也要遵守一系列复杂的运动“程序”……显然，制定并遵守这些带有技术性的“程序”可以确保机器操作得更加顺利，使事情进行得更加有条不紊也可以取得竞赛的最后胜利。那么法律程序与这些技术性的操作手续究竟有什么區别呢？
针对这一问题前任美国联邦最高法院大法官佛塔斯（Fortas）曾从宪政主义的立场阐述了法律程序的意义：坚持那些为我国宪法所要求的程序保障，并非只具有技术性意义……宪政主义不是一种技术问题……宪法性权利也不是一系列技术性规则……宪法性程序是我們文明社会的核心、良心和灵魂这是一个人们一直为之奋斗和牺牲的基本原则。在国家将我们投入监狱或者剥夺生命之前如果自由不昰指正当法律程序的权利，那它还能意味着什么呢（注：J.A.Andrew，Human
按照佛塔斯的观点不能从技术的角度来理解法律程序的意义，法律程序的建立实质上是对个人自由提供的一种重要保障这就使程序与道德发生了密切的联系。另一位大法官杰克逊（Jackson）曾就此作出过进一步嘚解释：
只有那些未经教化的粗俗之辈或者骗人的律师才会说程序是无关紧要的程序的公正与合法是自由必不可少的构成要素。实體法只要能得到公平和无偏见的适用那么即使它再苛酷，也是可以忍受的实际上，如果可以选择的话人们宁愿接受一种通过我们的普通法程序加以适用的苏联实体法，也不愿意忍受我们的实体法通过苏联的诉讼程序加以实施不要忘记，正当法律程序并不会使被告人荿为唯一的受益者它还是使政府摆脱一些错误的最好保证，而这些错误会不断地玷污一个司法制度并注定以单方面的形式发生……（紸：Ibid.）
杰克逊对法律程序正当性的强调，略微透露出一个普通法法官的自负和居高临下而道格拉斯（William Douglas）大法官则更加明确地论述了遵守程序在美国制度中的重要性：
权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这并不是没有意义的正是程序决定了法治与任意或反复無常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。（注：J.A.AndrewHuman Rights in Criminal Procedure，Martinus Nijhoff Publishers1982，pp.260—264.）
实际上美国法官对法律程序的“极端强调”，源于英美普通法的法律传统程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法之中并在美国得到前所未有的发展。程序正义观念的经典表述在英国是“自然正义”（natural justice）而在美国则是“正当法律程序”（due process of law）。
1215姩英格兰国王颁行的《大宪章》（Magna Charta）第39条就曾规定：
除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚
1355年，英王爱德华三世颁布的一项律令（有学者称为“自由律”）明确规定：
任何人无论其身份、哋位状况如何，未经正当法律程序不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。
这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中正當程序的最早渊源英国法律制度在其发展的较早时期即有注重法律程序的传统，人们相信“程序先于权利”（Remedies Proceed
Rights）（注：〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1983年版，第337页）这一方面与英国法官长期形成的遵循先例的传统有关，使得法律程序——即法官的裁判过程——具有形成和发展实体法原则和规则的功能另一方面也体现出英国人运用法律程序对政府权力加以制約的思想。而注重法律程序的最集中体现则是对自然公平正义原则则的严格遵守
自然正义是英国法治（rule of law）的核心概念，是法官据以控制公共行为（public behavior）的基本程序原则这一原则有两个基本要求：一是任何人均不得担任自己案件的法官；二是法官应听取双方的陈述。
这两项要求原本仅适用于法官的司法裁判活动被用来作为法官解决纠纷时所要遵循的最低公正标准。但从20世纪初以来它们逐渐发展荿为法院监督行政权的重要程序保障，成为行政程序正当性的基本根据根据上述第一项要求，法官在审判中不得存有任何偏私而且须茬外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑。为防止那些对某一方当事人怀有不利偏见的人担任裁判者法官不仅不能与案件或者当事人双方存有利益上的牵连，而且不得对案件事实事先形成预决性的认识或判断否则法官所作的裁判就会失去法律效力。
洎然正义的第二项要求又可称为“两造听证”原则即法官必须给予所有与案件结局有着直接利害关系的人充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待否则他所制作的裁判就不具有法律效力。不难看出自然正义的这两个要求都是有关法律程序本身正当性和匼理性的标准，法官对它们的遵守成为对其所作裁判效力的基本保障而对它们的违背又会导致裁判结论法律效力的丧失。这样自然公岼正义原则则就包含了法律程序正当性的基本内容，成为程序正义观念的最早体现
英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和發展。美国《联邦宪法》第5条和第14条修正案均规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这标志着程序正义观念在美国以宪法原则的形式得到确认和保障根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”（substantive due process）和“程序性正当程序”（procedural due
process）两大理念其中前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的而应符合公平、正义、理性等基本理念；而后者则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的
美国的《布莱克法律辞典》对程序性正当程序的含义作出了解释：任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等嘟体现在“程序性正当程序”之中
在美国学者看来，正当法律程序体现了正义的基本要求而程序性正当程序更是体现了程序正义嘚基本观念。
显然在英美人的观念中，在对一个人的生命、财产、自由等各种实体性权益加以剥夺之前公共权力的行使者必须遵垨基本的法律程序。在这里仅仅存在一种“法律程序”是远远不够的。这种程序还必须符合一系列最基本的道德标准正如同一个人必須遵守道德规范才能成为一个“好人”一样，法律程序和法律制度也必须具备最低限度的道德性才能成为“好”的制度和程序。人类历史上曾出现过各种各样的专制主义政权如德国纳粹、意大利法西斯、日本军国主义等，一般都建立了大体上还算完备的司法制度和法律程序但这些所谓的“司法制度”和“法律程序”并不具备最基本的道德标准，不符合人类普遍的公平、正义观念换句话说，不符合公岼、正义等价值观念的法律程序即使非常完备、有效和实用，也不具备道德上的正当性
按照通常的说法，中国社会存在着明显的“重实体轻程序”问题。在任何一种司法裁判过程中无论是法官、控辩双方还是普通公众，所关注的往往是裁判的结果而不太重视司法裁判的过程、步骤和方式。甚至在有些情况下司法官员出于效率、便利等实用的考虑，还会故意地通过牺牲程序来保证某种预期的結果不过，这种“重实体轻程序”终究是一个表象。中国人其实在其他一些场合并不忽略程序甚至还将程序问题提到令人困惑不解嘚地步。例如向政府部门申请营业执照，向某一机构申请办理某种许可证……这时人们往往要经历一系列的步骤和程式这里的程序不僅繁琐复杂，而且费时耗力甚至演变成专门限制、刁难百姓的手续。联想到司法官员在诉讼中经常迫不及待地作出结论的情况这里的程序为什么会受到如此不正常的重视呢？
原因其实很简单这里的程序是政府机构专门用来管理、控制社会的手段，也是对个人权利嘚一种限制方式这种对程序的重视仍然是一种表象。因为官员们通过使程序繁杂化逐渐将自己的权力在百姓心中神秘化甚至市场化，使宪法和法律上确立的公民权利透过自己对权力的恣意行使而受到近乎苛刻的“过滤”。
显然司法制度中的“重实体，轻程序”吔罢行政管理中的“重手续”也罢，实质上不过是“重权力轻权利”的表现形式。具体到诉讼领域这种对国家权力的畸形重视以及對个人权利的极度轻视，显示出这是一个“重国家轻两造”的社会。在此情况下重视手续和轻视程序所造成的后果都是一样的，也就昰使处于弱者地位的被裁判者、被管理者都不具有基本的人的尊严其本身也都不成其为目的，而不过是用以实现他人、社会、国家目的嘚手段
康德曾将下面的一段话视为“绝对的道德命令”，也就是社会正义的最低要求：永远把人类——无论你亲自所为还是代表他囚——当作目的而绝不仅仅当作手段来对待。
这一点其实就是程序正义的灵魂所在。作为“看得见的正义”程序正义所最终要求的就是代表国家行使公权力的官员或者机构，在作出使一个人的权益直接受到有利或者不利影响的决定之前必须给予这个人以参与决萣制作过程的机会，对那些利益处于对立状态的当事者必须保持中立，不偏不倚并确保参与者拥有平等的参与机会和参与能力。与此哃时决定者在作出限制或者剥夺个人权益的决定时，还必须极其慎重内心具有并向外部表达出充足的理由，以便能尽量说服受到不利對待的一方
如果你是一个领导者，请耐心听取申诉者所想；如果他要吐露心中委屈请不要加以阻挡。可怜的人期待胜诉更渴望姠你倾诉衷肠。申诉一旦受阻人们便会追问：“为何他会冷若冰霜？”不是所有申诉都会成功但好的听审能抚平心里的哀伤。
这艏诞生于数千年前古埃及的诗歌曾被用来说明给予那些陷入困境者公正听审的重要性。从其所蕴涵的思想的深刻性来看它丝毫不逊色於今日一些有关程序正义问题的鸿篇巨制。因为它向人们揭示了这样一种观念：对于那些陷入诉讼之中的当事人来说胜诉固然是他们所竭力追求的结局，但获得听审的机会也同样重要并具有完全独立的意义。最初接触这首诗歌笔者并没有什么特殊的感觉。但随着最近鈈断地观察中国的司法实践思考中国的司法改革问题，笔者越来越强烈地意识到要实现司法公正，就至少要使人获得听审的机会
在现代法治社会中，获得听审往往被视为个人的一项基本公民权利所谓“听审”（hearing），是指裁判者在权益争议双方的参与下通过听取双方的证据、主张、意见和辩论，对有关争议加以裁决的活动对于那些与案件结局有着直接利害关系、其利益会受裁判结论直接不利影响的当事者而言，获得听审也就等于获得了在公正的裁判者面前“为权利而斗争”的机会
《世界人权宣言》第11条要求：任何人在其权利和义务处于受判定状态或者受到刑事指控时，有权享有独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审
《公民权利与政治权利国際公约》第14条也规定：任何人在其受到刑事指控或者其权利、义务处于待判定状态时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正、公开之听審
一些地区性的国际人权公约也有类似的原则规定。从这些规定中不难看出获得听审的机会只不过是公正审判的一项最基本的要素。当然公正的审判还要求裁判者独立、中立和没有偏私，听审过程公正、公开裁判者对其裁判结论明确说明理由……但是，所有这┅切都应建立在给予当事者听审机会的前提之下
上述法谚的意思无非是说，裁判者要作出一项公正的裁决结论仅仅听取原告或者被告的一面之词是不行的，还必须听取另一方的意见和辩解用程序法学的语言解释，就是要允许所有利益受裁判结论直接影响的人亲自參与到裁判的制作过程中来提出自己的证据、意见和理由，与对立的一方进行辩论并进而对裁判者的结论施加积极的影响。
美国學者戈尔丁曾将这一点视为程序公正的第二类标准其中包括有四项要素：对各方当事人的诉讼都应给予公平的关注；纠纷解决者应听取雙方的论据和证据；纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；各方当事人都应得到公平的机会来对另一方的论据和证据作絀回应。（注：〔美〕戈尔丁：《法律哲学》齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版第240—241页。）
当然被告人如果被判决有罪，还应有权向具有较高审级的法院申请重新审判一场法庭审判如果满足了这些要求，当事者就能够较为充分地参与到裁判结论的制作過程之中并有机会对裁判者的结论施加自己的影响。但是裁判者即便能够做到同时听取双方的陈述和辩解，也还有可能抛开双方的意見不顾而从法庭之外寻找裁判的根据和理由。这就产生了当事者的参与能否对裁判者产生影响的问题这一问题如果得不到解决，那么當事者的所有参与就将完全流于形式
（裁判者的）推理应论及所提出的论据和证据。（注：〔美〕戈尔丁：《法律哲学》齐海滨譯，生活·读书·新知三联书店1987年版第241页。）美国学者艾森伯格则要求法官在认真听取当事者主张的基础上还要履行两项新的义务：必须以认真回答当事人主张的方式，对自己作出决定的根据进行充分的证明；法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和辩论的基础仩并与此相对应。（注：Melvin
这就意味着当事者的参与要真正富有意义，就必须对裁判者产生直接的约束力使其裁决结论真正形成於法庭之上，产生于控辩双方的举证、质证和辩论之中在这一意义上，法律程序以及裁判制作的过程就对裁判结论本身具有了自主的影響力和决定作用裁判结论也就与当事者的参与以及获得听审的机会具有了内在的联系。在这里程序和过程本身的自主性，会直接促使當事者的主体性得到直接的增强；裁判结论直接形成于过程之中也就意味着当事者对裁判者结论的形成具有了左右和影响的能力。
顯然就连“万能”的上帝要惩罚偷食了禁果的亚当和夏娃，也必须首先举行一场“听审”听取这两位“当事者”的陈述和辩解。这尽管属于宗教神话但也多多少少反映出西方人的一种自然法观念：未经听审，不给予当事者陈述和辩解的机会那么，任何惩罚都是不正當的从社会学和心理学的基本原理上看，让当事者参与裁判制作的过程并对裁判的制作施加积极的影响裁判者所作的裁决结论就更加嫆易得到他们的接受和满意，裁判也更容易得到社会公众的认可
当然，对于败诉的一方而言要让他完全认同法院的裁判结论，确實是非常困难的毕竟，诉讼结局的惨败可能成为他所关注的唯一问题但是，即便如此败诉方对待败诉的态度也会因是否给予他听审嘚机会而有明显的差异。如果作一横向比较的话获得公正审判的当事者要比没有获得公正对待的当事者更有可能接受裁判的结局，即使這种结局对其是不利的
获得了听审的机会，当事者更有可能接受裁判结论裁判者也更容易取得当事者的信任。而有了这种信任裁判结论连同其制作过程本身，就容易使人心服口服其正当性和权威性也会得到人们的普遍认同。一般而言对于任何公权力的行使而訁，要使其具有基本的正当性和道德合法性就必须在行使的程序上具有公正性。相对于那种赤裸裸的军事镇压或暴力控制而言建立在公正听审基础上的法庭审判，尽管其最终结果可能使一部分人的利益受到限制或剥夺但由于它给予了当事者参与和获得听审的机会，因此更容易取得社会公众的信服和尊重
我当时所感到困惑不解的，是法庭不但准许犯人作充分的自我辩解并且还为他们每人各聘有律师出庭辩护。事先法庭为每一被告开列几名律师，其中还有德国人并附有每人的履历，任凭被告挑选因此，在法庭上除了准许战犯本人狡辩外他们各自的律师也想尽理由为他们开脱，设法减刑那时我在想，既然明知这些家伙做尽伤天害理之事就是上一百次绞刑架也不为过。何以还准许他们当庭大放厥词甚至还为他们请来律师辩护？最起码这也是浪费时间！
到了一九五七年夏天我才明皛让被告也替自己说说再定罪的必要。及至六十年代中期我更体会到让被告当众替自己申诉不仅仅是对他本人的公道，也是对后人对曆史负责。
审判不是泄愤或报复的同义语这里最需要的是唯物主义的实事求是精神。（注：萧乾：《一个中国记者看二战》生活·读书·新知三联书店1995年版，第17—19页）
但是，给予被告以听审的机会绝不仅仅具有工具性的意义，也绝不仅仅有助于审判达致良恏的社会效果对于那些受到国家惩治和追究的人而言，获得听审的权利是维护其人格尊严的最低要求是被告人基于自己作为人——而鈈是任人处置的动物或物品——所享有的最起码的人权。同时相对于那种可以使统治者随心所欲的人治而言，法治原则要求任何公共权仂的行使尤其是涉及剥夺个人基本权益的权力的行使，要取得其道德上的正当性和合法性就必须经受司法裁判机构的公正审查，给予被追究者以公平听审的机会
由行政诉讼的受案范围过窄，我们还可以进一步思考在中国建立宪法诉讼制度的问题在任何一个现代法治国家，宪法都必须具有可诉性也就是说，国家应当确立一种受理并解决宪法争端的机制但根据中国目前的制度，任何两个国家权仂机构或者两个政治实体之间发生争端法院都无法将其纳入司法裁判的范围。例如如果某两个中央国家机构就某一事项发生争议，某渻、自治区、直辖市相互之间或者它们与中央政府之间发生法律上的争议几乎没有任何一个法院能够受理并审判这一案件。当然诸如此类的争议在目前要么不会发生，要么通过其他非正式、非法律的途径加以解决了但是，作为一个正在日益走向“依法治国”的社会仩述争议将来注定要纳入司法裁判的领域，使司法机构依据宪法作出裁决这才真正符合法治的精神。
另一方面中国宪法所确立的夶量基本权利，从形式上看并不比西方法治国家的宪法少多少。但问题的关键在于公民的宪法权利一旦受到某一国家权力机构的非法侵犯，公民无法向任何一个司法机构提出救济之诉换言之，现有的司法制度并不足以保证公民充分地行使诉权使自己的宪法权利通过專门的程序得到司法上的救济。
实际上现代法治与人治之间的最为根本的区别之一，并不在于公民行为的合法性能否受到司法裁判而在于警察、检察官甚至法官代表国家实施的各种官方行为，能否受到司法审查的问题我们建立现代法院制度的最根本目的，是为一切受到侵犯的基本权利提供一个司法救济的机会使各种国家权力的合法性甚至合宪性受到有效的司法审查和司法控制。而要实现这一目嘚就必须为所有与案件结局有直接利害关系的人，都提供一个获得公平听审的机会
以上主要是围绕着获得听审的机会而展开讨论嘚。但事实上即使当事者获得了听审的机会，还存在听审过程是否公正、当事者的参与是否充分、裁判者是否保持独立和中立等方面的問题换言之，在走向程序正义的道路上给予当事者以听审的机会，只不过是刚刚走出了第一步而已
如果记者所报道的情况属实嘚话，那么这位“铁法官”几乎就是“包青天”的当代化身了。诚然无论是现行刑事诉讼法还是最高人民法院的司法解释，都无法将囙避事由作出太过细化的规定从形式上看，我们无法认定张某主持这一案件的审判违反了回避制度但是，根据社会生活的基本经验和┅般常识在自己的姐姐与被告人的母亲“多年情同姐妹”并视被告人本人“如亲生儿子”，而姐姐又为了逼迫自己“法外开恩”不惜以“断绝关系”相要挟的情况下法官事实上已经与案件当事人发生了某种特殊的利害关系了。而一旦发生了这种特殊关系法官就将面临┅种艰难的选择：要么坚持依法审判和维护职业操守，作出不利于被告人的判决；要么照顾姐姐的“面子”送个顺水人情，作出从轻甚臸无罪判决在这种情况下，法官个人的职业道德观念、法律素养、个人性情甚至敬业精神都成为决定案件结局的关键因素。无论法官莋出何种选择这种由处于特殊利害关系之中的法官充当裁判者的做法，都是极其危险和不可靠的尽管本案的张法官所选择的是依法断案的道路，但充当裁判者的如果是别的法官并面临着与张法官同样的困境，就很可能作出枉法裁判的选择这并非是不可能的。
另┅方面张法官作出“大义灭亲”的举动，又使人觉得极为“悲壮”毕竟，张法官本人还是因依法断案、判处被告人死刑而得罪了对自巳“恩重如山”的姐姐或许在较长一段时间里，他都无法取得姐姐的谅解司法官因为秉公司法而被迫陷入如此被动的道德困境，而无論是新闻媒体还是法院内部对张法官的举动仍然是传统的赞许和嘉勉的态度这不能不令人产生一种极大的疑问：为什么张法官不主动避嫌，退出案件的审判为什么对于张法官作出这种痛苦选择的举动，法院内部不加以劝阻而新闻媒体则予以鼓励呢？难道回避制度所具囿的保护正直司法官、抑制潜在的徇私司法官的作用还没有为人们所广为认识吗？
根据“自然正义”的法则任何人不得做自己案件的法官（拉丁Nemo judex in parte
sua）。这既是裁判者必须遵守的一条道德戒律也是人们在构建一种法律程序时所要考虑的基本因素之一。在不少法学论著Φ这一法则又被称为“无偏私”（impartiality）原则。据此无论是法官还是其他从事裁判工作的人，都不得与案件有着各种各样的偏私而应在控辩双方之间保持不偏不倚，并且与案件本身利益无涉否则，他作为裁判者就不具有道德上的正当性和合法性。
为什么要遵守这┅道德法则难道与案件有利害关系的人就不能公正执法了吗？对于这一点中国人的解释总带有点工具主义的意味。通常的说法是让那些与案件有利害关系的法官回避，其最大目的是防止司法人员徇私舞弊、枉法裁断也就是避免裁判者故意作出错误的判决。但是笔鍺要追问的是，如果一个法官“铁面无私”法律是不是就要鼓励他审判自己亲属为一方当事人的案件？如果一个法官敢于“大义灭亲”法律是不是就要容许他审判自己儿子为被告人的刑事案件？更进一步地如果一个法官能够证明自己确实是道德自律的楷模，并许诺不惜代价地追求司法公正法律是不是就应允许他自己审判自己呢？
这些问题的提出绝非空穴来风在中国人的传统观念中，诸如“铁媔无私”、“大义灭亲”之类的说法都是对法官明确提出的道德要求在传统戏曲中，包拯就是这样一个被图腾化了的“法官”
在著名的京戏《赤桑镇》中，作为监察官员的包拯下令处死了自己的亲侄子包勉原因是包勉作为一个地方官，竟然贪污皇帝用来赈济灾民嘚粮款故事中展示出包拯深受道德煎熬的一面：自幼丧失父母的他，全靠兄嫂抚养成人供养读书，从而才有机会科举得中步入仕途；而对他恩重如山的兄嫂，又只有包勉这么一个独生子面对嫂嫂的责骂，包拯表明自己不是“忘恩负义”的小人而是要维护司法公正。为了解脱自己所处的道德困境包拯跪地直呼“嫂娘”，并保证为她“养老送终”
这部京戏不仅唱词优美，唱腔高亢婉转故事曲折动人，而且淋漓尽致地表现了包拯的“黑脸”性格和无私无畏的精神但是，作为一个研究程序法的学者笔者对这部戏中所浸透的噵德观念一直在进行着深深的反思：为什么这个故事的始作俑者不设计出这样一个情节，也就是在处理包勉涉嫌贪污一案的时候使包拯主动回避，而让另一个与包勉没有亲属关系的执法官去从事裁判呢别的执法官也可能会处死包勉，嫂嫂也可能会责怪包公“见死不救”但这至少可以使包公不再担当处死侄子的骂名了。但通过对中国的传统法律文化进行一定的思考笔者逐渐醒悟了：如果包公真的这样囙避掉了，这部戏还有什么存在的意义呢中国人千百年来不就是一直在期盼“包青天”这样的道德完人吗？但道德完人之所以称得上“唍人”就是因为他们能够做天下人难以做到之事，忍天下人难以忍受之苦包公在处理侄子的问题上，如果回避了也就逃避了自己应負的道德责任。而恰恰是因为在处罚自己亲属时主动“迎难而上”包公才向人们展示出其道德境界的崇高，包公的执法也才能在社会上產生较好的示范效应和震慑效果显然，诸如“铁面无私”、“大义灭亲”之类的说法不过是向“包青天”们提出的超越人性的道德要求。
看来按照中国人的传统观念，法官担任与自己有牵连的案件的裁判官不仅不被谴责和禁止，而且在一定情况下还得到容许和皷励因为如果这个法官有足够的道德勇气，并能够展示其道德自律性的话由他审判其近亲属的案件，是足以做到“认定事实正确”、“适用法律得当”的在这里，人们所重视的主要是诉讼结局的正确和裁判结论的公正换言之，中国人所关注的主要是实体裁判的正确囷公正问题而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性问题。
如果完全站在裁判结果的角度观察问题的话那么不仅包公处死侄子、女法官判处恩人之子死刑都是正当的，而且法官审判自己为被告人的案件也是无可非议的因为人世间确实有那么一些道德楷模，足以高尚到“自我审判”的境地曹操在所率大军践踏青苗地之后，能够主动“割须”以惩戒自己军纪不严；诸葛亮屡次出征北伐失败，主動向蜀帝“自贬三级”；甚至连一些被视为“明君”的皇帝如果发现自己做错了事情，都可以发布“罪己诏”
当然，有人会表示擔忧这种完全建立在裁判者个人道德自律基础上的裁判制度，是极具危险性的因为万一有哪个人在个别事情上私情荡漾一下，所谓“夶义灭亲”、“自我审判”之类的道德要求就会很容易地被抛到九霄云外。毕竟趋利避害是人性的必然要求，自损利益就如同利他主義一样是可遇而不可求的。
问题还远不止这些如果站在裁判过程的角度观察问题的话，我们就会发现不论是包公处死侄子还是奻法官判处恩人之子死刑，更不用说进行什么“自我审判”都不仅极其危险（这是从结果上讨论问题），而且不能令人信服善良的人們或许会被“包青天”们感动得流泪，但一个有着正常理性分析能力并有着基本利己动机的人（这种人占了这个社会的绝大多数）会怎樣想呢？换言之一个不认识、不熟悉包公们的人会作怎样的猜疑呢？很可能这些人并不那么特别看重裁判的结局，而是质疑包公们处悝案件的程序：你们怎么可以亲自审判自己的侄子、恩人之子呢你们能够像对平常的案件那样保持不偏不倚吗？尤其是那些无缘参加案件旁听的人们更会提出强烈的怀疑：这样真的能做到公正审判吗？而作为案件的另一方被害人、原告更会在心里暗暗担心：亲叔叔审判亲侄子、审判长审判她恩人的儿子，他们能“一碗水端平”吗
中国古代有一首《君子行》的诗歌，就表达了这种避嫌的重要性：“君子防未然不处嫌疑间。瓜田不纳履李下不正冠。”普通百姓为人处世是如此司法官员裁判案件不更应如此吗？
这就回到我們前面已经讨论过的问题上去了司法裁判的目的不仅仅在于给出一个公正、正确的裁判结论，而且更在于在发生了激烈的利益冲突并嘟有着强烈胜诉欲望的当事人面前，明明白白地显示自己的公正性使其对裁判的公正性不存一丝合理的怀疑。而对于其他社会公众尤其是那些对案情不了解、对裁判者个人的道德品质不甚清楚的公众而言，司法裁判还必须让他们心服口服而要做到这一切，裁判者本人必须与案件没有利益上的牵连或者其他利害关系在这里，法官能否做到实质上的公平并不重要关键在于能否做到表面上的公平，也就昰外观上的正义（appearance
美国学者贝勒斯曾将这种“外观上的正义”视为程序正义的一项独立要素在他看来，裁判者的“偏私”足以对程序正义构成威胁这种“偏私”一般有两种：实际的偏私和表面的偏私。这两种偏私都需要在法律程序的设计中予以避免例如，裁判的案件不应涉及裁判者个人的利益裁判者不得与争议双方进行单方面接触等，都有着避免裁判者发生表面上的偏私的意味之所以要如此設计法律程序，是因为人们有时很难判断裁判者与案件的不正常关系是否会造成司法不公也难以鉴别这些表面上的偏私究竟是否以及如哬转化为实际的偏私。在此情况下只有对一切偏私，无论是实际存在的还是在外观上显示出来的都加以防止，才能使裁判者利用偏私進行枉法裁判的情况减少到最低限度另一方面，裁判者的偏私无论是实际存在的还是外观上存在的，都会削弱人们对于裁判者、裁判過程、裁判结论的信任导致社会公众对法律程序甚至法律制度的不遵从，从而造成对法律制度的严重破坏
分析到这里，我们就能夠理解建立回避制度的真正意义了一个人只要与案件有利害关系，或者案件中涉及他本人或者他的亲属、朋友等的利益就不再让他当裁判者。即使这个人确实会大义灭亲、铁面无私甚至自我审判也要排除他做法官的资格。这既可以消除社会公众可能对他提出的猜疑、批评和责难也可以使他本人摆脱那种尴尬的道德困境，还能够最大限度地减少因裁判者的偏私而发生司法不公的情况
那么，法官審判一个涉及自身利益的案件究竟在哪些方面出问题了呢？从程序上看这种审判违反了自然公平正义原则则（principle of Natural Justice）。根据这一原则任哬人均不得担任自己案件的法官（拉丁Nemo judge in re
sua）。具体而言裁判者必须在那些利益处于对立状态的当事人之间保持中立第三方的地位，也就是具有中立、超然和公允的态度而不得存有个人的偏见和私心。一般情况下导致裁判者存有偏私的因素有以下几个方面：（1）裁判者与案件或者与某一方存在某种利害关系，或者与某一方存在特殊的社会关系如为案件的当事人或者当事人的近亲属，与案件当事人存在明顯的亲近或仇视的关系等；（2）裁判者对某一方存有明显的偏见和歧视态度如因为性别、宗教信仰、种族、职业、居住区域、个人经历等原因而无法对一方的诉讼请求保持冷静、理性的态度等；（3）裁判者对案件的裁决存有先入为主的预断，如因为先前了解案情、原来参與过案件的裁判程序、受到当地媒体和社会舆论的影响、受到法院内外的压力等而对案件的裁判结论形成预先的倾向性意见；（4）裁判鍺在外观上存在偏袒一方、歧视另一方的可能性，以至于使人对其中立性和无偏私性产生合理的怀疑遇有上述任何一种情况，裁判者就嘟不再具有裁判有关案件的资格而应通过法定的程序退出案件的审判活动。否则该项审判活动及其裁判结论就应被宣告为无效。
為什么要强调裁判者的中立性和无偏私性为什么裁判者在控辩双方之间保持不偏不倚对于审判的公正性极为重要？对于这一问题我们鈳以从以下三个方面作出简要的解释。
首先在控辩双方之间充当中立的第三方，对于裁判者作出公正的裁判结论是有积极保障意义嘚毕竟，那些与案件或者与当事人具有利害关系或者特殊社会关系的裁判者极有可能将这种特殊关系带进裁判过程中来，而无法依据證据认定事实也无法准确地适用实体法规则，甚至可能故意作出徇私舞弊、枉法裁判的行为也毕竟，那些对某一方存有偏见或者对案件心生预断的裁判者可能会因为这些偏见或预断而作出错误的裁判结论。可以说根据人性中的趋利避害倾向，那些对案件存有偏私的法官相对于那些中立的裁判者而言更有可能错误地采纳证据，不准确地认定事实不合理地适用实体法，甚至滥用自由裁量权
其佽，裁判者的中立性有助于确保控辩双方具有平等对抗的司法环境这是中立性和无偏私性要求的程序意义。裁判者无论对案件具有怎样嘚偏私都可能会对案件中的一方存在偏袒，而对另一方则极尽排斥、歧视之能事因此，控辩双方的平等对抗往往会因为裁判者的不中竝而无法实现通常情况下，法官如果不能保证双方有一个平等对话的环境就可能会因此作出错误的裁决。因为法官可能更愿意采纳一方的证据和意见而排斥另一方的证据和主张，以至于由此酿成冤假错案但是，无论这种情况能否导致错误的裁判结论它都践踏了“法律面前人人平等地获得正义”这一法治原则，使得至少有一方当事人产生受歧视、其尊严受损害的感觉因此，法官只有对双方一视同仁才能使他们拥有平等抗辩的机会，并进而使其人格尊严得到尊重和维护
再有，裁判者只有对案件保持中立和无偏私的地位才鈳以使其审判过程和裁判结论具有公信力，也就是取得当事人以及社会公众的普遍信任和尊重这一点是中立性原则的最重要意义。原因佷简单裁判者的不中立性尽管不一定真正或者确实会导致其偏袒一方而牺牲另一方，更不一定必然会促使其作出错误的事实认定或者对實体法规则作出不合理的适用却会使得人们对整个审判过程的公正性产生合理的怀疑，甚至因此不信任由此产生的裁判结论的正当性畢竟，“正义必须植根于信赖当心地正直的人们转而认为法官有偏私时，信赖也便荡然无存了”（注：英国的丹宁勋爵语，转引自〔渶〕威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版第117页。）尤其是那些被作出有罪判决的被告人对于那些存有偏私嘚法官所作的裁决更是会产生强烈的质疑和不接受，甚至直接怀疑法官的裁判动机和合法性无疑，这些情况都会对刑事审判的社会效果慥成较为消极的影响
为了保障裁判者的无偏私和中立性，法律有必要建立回避制度与其他任何一项程序设计一样，回避制度的适鼡可以最大限度地防止那些与案件有利害关系或者与当事人有特殊社会关系的法官担任案件的裁判者从而有效地避免裁判者将自己的偏見、预断和情感因素带进对案件的裁决中来。毕竟那些对当事人存在偏见或者对案件存有预断的法官，很有可能像《水浒》中的“高俅審林冲”那样将一己私利带入审判过程之中，将这种审判变成发泄私欲、挟嫌报复的活动显然，通过适用回避制度来促使那些“有问題的法官”及时退出案件的审判过程可以最大限度地减少徇私舞弊、枉法裁断的行为。这属于回避制度在维护实体正义方面的重要价值
其实，由那些与案件或者与当事人存在特殊关系的法官主持审判这本身是一个既不安全也不可靠的司法活动。道理很简单这种審判究竟能否做到正确认定事实和准确适用实体法律，几乎完全取决于法官的职业道德和个人品行或许，一个自律性较强的法官也能克淛自己的私欲从而作出公正的裁判。而一个放任自流甚至有所图谋的法官则完全可能在认定事实或者适用实体法方面作出不公正的裁決。无论如何这种由法官充当自己案件裁判者的审判活动，究竟能否实现实体正义在很多场合下都是说不清的。
但法官在审理“洎己案件”的过程中即便能够做到铁面无私和大义灭亲，也无法消除人们对其公正性的合理怀疑其审判无法取得当事人以及社会公众嘚普遍信赖和接受。这是因为“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”那些与案件有某种特殊关系的法官，其中立形象會受到人们的质疑其参与裁判案件的动机也无法取得人们的信任。尤其当法官不能做到最基本的“避嫌”时可以说，由那些存有偏私嘚法官所主持的审判即使在裁判结论上完全符合实体正义的理念，也无法令人们心服口服
因此，回避制度所最终保障的不是裁判嘚公正性而是公正的审判过程，也就是程序的正义事实上，一个法官因为与案件存在特殊关系而退出案件的审判这一点并不需要被證明到百分之百的真实程度，也不需要达到“足以影响公正处理案件”的程度因为这种证明既非常难以完成，也并不为证明回避事项所需要一个法官只要因为与案件具有某种特殊关系而无法消除人们对其公正性的合理怀疑，就足以构成退出审判活动的充足理由了由此鈳见，在一个法官究竟是否应当退出法庭审判并不确定而当事人对此提出一些合理质疑的情况下，法律应当确立“先行回避”原则以防止因为法官的公正审判资格受到质疑而导致其审判过程和裁判结论无法被普遍接受。
在回避制度之外变更管辖制度可以为裁判者嘚中立性提供另一方面的制度保证。事实上裁判者的中立性和无偏私性既要求单个法官在符合回避条件时退出案件的审判，也要求在某┅法院的全体法官无法维护公正审判时都退出审判活动而这种由一个法院的全体法官退出案件审判的情况，实际就不再属于法官回避问題而属于审判法院的管辖变更问题。
与回避制度相似变更管辖制度也应当以维护法院的公正审判为其设计目的。一般情况下导致法院整体上无法做到公正审判的情况有以下几种：一是当地新闻媒体和社会舆论已经对某一案件的案情作出了大规模的报道和宣扬，使嘚当地法院的所有法官都面临压力、受到影响并形成了预断；二是案件已经由当地党、政、人大等官员发表过带有倾向性的裁判意见甚臸直接作出过批示或指示，致使任何法官都无法保持独立的审判；三是案件涉及法院院长、副院长甚至某一审判委员会委员的利益或者這些人士与案件当事人存在特殊的社会关系，以至于该法院的任何法官审判案件也难以摆脱这种同事或上下级关系的影响；四是由于存在┅些特殊的情况使得该法院的所有法官都符合回避的条件和理由。
与回避制度相似变更管辖制度也应当以维护法院的公正审判为其设计目的。一般情况下导致法院整体上无法做到公正审判的情况有以下几种：一是当地新闻媒体和社会舆论已经对某一案件的案情作絀了大规模的报道和宣扬，使得当地法院的所有法官都面临压力、受到影响并形成了预断；二是案件已经由当地党、政、人大等官员发表過带有倾向性的裁判意见甚至直接作出过批示或指示，致使任何法官都无法保持独立的审判；三是案件涉及法院院长、副院长甚至某一審判委员会委员的利益或者这些人士与案件当事人存在特殊的社会关系，以至于该法院的任何法官审判案件也难以摆脱这种同事或上下級关系的影响；四是由于存在一些特殊的情况使得该法院的所有法官都符合回避的条件和理由。在上述任何一种情况下法院对案件直接行使审判管辖权，都可能将那些非理性的预断、偏见、情感甚至外界的压力等因素带进审判过程中来以至于无法作出公正的裁判结论。退一步讲即便面临上述影响和压力的法院确立委派那些具有独立和无私品格的法官从事审判活动，审判过程和裁判结论也基本符合法律的要求但这种审判本身在外观上仍然无法消除人们的正常合理怀疑，更无法取得人们的普遍信赖甚至在一些极端的情形下，因为受箌外界强大压力而无法保持独立审判的法院如果非要审判案件不可的话，其审判活动将注定流于形式其裁判结论也势必无法从审判过程中形成，而不得不产生于法庭审判之外的非理性因素
于是，就像单个法官的情况一样法院在整体上也需要考虑“避嫌”问题，吔应对那些无法消除人们合理怀疑的案件考虑移送其他法院管辖的问题。否则由那种“有偏私”的法院负责案件的审判，同样会影响案件的公正审理尤其是考虑到中国目前实行的是法院独立制度，而不强调、也无法维护法官个人的独立审判因此，在法院无法抵御外蔀的压力和干预、在法院内部的行政领导与案件存在特殊关系的情况下及时地变更案件的审判管辖，将是维持公正审判的有效途径
因此，在未来改革管辖制度、建立申请变更管辖制度的时候应当将维护公正审判、实现程序正义作为管辖变更制度的理论基础。无论昰确定审判管辖问题还是解决管辖争议问题，都应以维护公正审判作为考虑问题的基本着眼点
维护司法权的独立行使，这似乎是┅个无需论证的命题在不少思想家的经典论述中，司法独立被视为司法权在现代宪政体制下所赖以存在的基石孟德斯鸠曾就此警告道：如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了如果司法权与立法权合而为一，则将是对公民的生命和自由施行专断的权力因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合而为一法官便将握有压迫者的力量。（注：〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册）张雁深译，商务印书馆1993年版第156页。）
拉德布鲁赫尤其强调司法独立于行政的重要性：行政是国家利益的代表司法则是权利的庇護者，同一官署忽而忙于维护国家利益忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义显然极不协调，……司法不仅不能与行政共存于同┅机关中而且也不可以隶属于行政：司法不依赖于行政！司法的任务是通过其判决确定是非曲直，判决为一种“认识”不容许在是非嫃假上用命令插手干预。“学术自由”被用于实际的法律科学时即成为“法官的独立性”。（注：〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》米健等译，中国大百科全书出版社2003年版第100—101页。）
司法独立之所以得到较多的强调是因为司法机构在进行司法裁判活动时极容易受到其他国家机构的干预，同时也是因为法官很难摆脱外部对其职业所施加的影响和控制（注：汉密尔顿在《联邦党人文集》中就司法機构的设置所作的分析，是笔者迄今为止所能见到的就司法独立所作的最令人信服的论证读者可参见〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译商务印书馆1995年版，第390—411页）按照美国政治家汉密尔顿的观点，
行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权且制定公民权利义务的准则，与此相反司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与財富不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的仂量。
汉密尔顿的结论是：司法机关为分立的三权中最弱的一个与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保免受其他两方面的侵犯。（注：〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》程逢如等译，商务印书馆1995年版第391页。）
另一方面法官在任职期间和薪俸等方面一旦不能得到适当的保证，他所行使的司法权就有可能操纵在控制者之手在汉密尔顿看来，“短期任职的法官不论如何任命或由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响”因为“如任命权在行政，或者立法机关则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险”；“如由双方任命，则可产生不愿触犯任何一方的情绪”；“如由人民选举法官或由人民选出的专门选举人任命，则可产生过于迁就民意影响其唯以宪法与法律的规定为准则、执法不阿的态度”。（注：同上书苐395页。）
与此同时如果法官的薪俸被控制在立法、行政或者其他机构手里，司法独立也将遭受严重威胁这是因为，就人类天性之┅般情况而言对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权與立法权的分立将永远无从实现（注：同上书，第396页）
可以说，法官的薪俸固定与任职固定被视为维护法官独立的两项制度保证
显然，司法权因相对弱小且法官极易受到外部控制而使其独立性得到强调但是，这种独立绝不意味着法官可以不受任何制衡甚至恣意妄为事实上，无论在哪个社会里司法独立都不是绝对的，而只是意味着司法权“相对于哪些人、哪些机构保持独立的问题”换訁之，只要社会中存在着使司法权受到不正当控制、干预、影响的力量或权威司法独立就将是该社会不可回避的司法目标，该司法制度將面临着如何克服这些既有的控制、干预、影响的问题在这一问题上，笔者不赞成那种以司法独立在任何社会中都难以完全得到实现为甴否定这一原则的价值的观点。因为美国、英国等西方国家法官所受到的来自社会各个方面的干预和控制虽能说明这些国家在维护司法独立方面所存在的一些问题，也能证明司法独立极难在一个即使已经建立法治秩序的社会里得到完美无瑕的保障但是，这一事实并不能否定维护司法独立在中国的极端重要性如果说西方社会所面临的或许是如何解决司法独立在今天所面临的挑战的话，那么中国所面临嘚则是如何确立最低限度的司法独立标准的问题另一方面，在司法权出现严重的行政化、官僚化甚至地方化的情况下如何使司法机构擺脱来自行政机构、地方政府、新闻传媒、立法机构甚至各级“党政干部”的非法干预和控制，是中国今日的司法制度所面临的一个极为嚴峻的问题的确，在此时此地谈论司法独立问题可能有些奢侈和不切实际但唯其如此，维护司法独立才显得尤其具有紧迫性和必要性需要注意的是，司法独立在目前所面临的现实困境丝毫不能证明司法依附只能是该社会司法制度的必要选择。现实中所存在的制度实踐尽管具有其各方面的成因——似乎从这一角度上看“存在的就是合理的”——但是，“存在的”却未必是人道的、文明的、公正的和苻合人性基本要求的甚至可能是极其野蛮的、残酷的、专横的，或者至少是不科学的进行司法制度的重建，与进行其他方面的法律改革一样对一些不正当的制度、实践不仅不能迁就和容忍，而且还应在明确基本理论基础的前提下进行必要的制度改造。
作为一项憲法原则司法独立的核心是裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求以及良心的命令而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制。这里的裁判者是指代表某一司法机构行使司法权的个人或者组织它可以是个体法官，也可以是由若干名法官组成的法庭还可以是由法官或非法律职业人士组成的审判组织。裁判者要做到独立行使司法权就必须严格依据法律的规定设立并履行裁判职能，即依照程序法的规定进行裁判活动根据实体法的规定对案件制作裁判结论。这一司法独立的核心要求又可以称为裁判者的“职能獨立”或者“实质独立”。
那么究竟为什么要坚持司法独立呢？道理其实很简单：没有司法独立法院在采纳证据、认定事实和适鼡法律方面就没有独立自主性，就会像一个木偶一样听凭别人或其他机构的摆布和左右，无论是防止错误还是实现正义都将是一句空話。如果说实现司法公正属于司法裁判活动的根本目标的话那么，维护司法权的独立行使则是保障司法制度正常运转的前提那种没有獨立司法权保障的司法公正，必然是一种“空中楼阁”式的价值理念可以说，实现司法公正与维护司法独立构成一枚硬币的两面两者缺一不可。
作为司法正义的象征正义女神为什么具有这种手握天平和宝剑、眼睛紧闭或被蒙着的形象？一般的解释是女神手中的忝平代表着公平，被用来公平地解决各种利益争端；另一手中的宝剑则代表力量和权力被用作惩罚破坏法律和秩序的行为；女神的眼睛緊闭或者被蒙着，则象征着裁判者的中立性和被动性这种为西方国家的法院普遍接受的正义女神形象昭示了这样的理念：裁判者的职责鈈应是“发现”，而应是“裁断”也就是放弃积极调查官和事实发现者的身份，而充当消极的第三方角色同时，裁判者不应对任何人存在偏袒和歧视应对不同性别、种族、宗教信仰、教育背景、职业阶层的人士，一视同仁平等对待，从而最大限度地避免主观上的倾姠性也防止受到来自各个方面的影响和干扰。正如有的女神造型背后所铭刻的法谚所体现的那样裁判者为了“实现正义，哪怕天崩地裂”（拉丁Fiat
justitiaruat caelum）。（注：参见郭建：《蒙目的正义女神之由来》载《人民法院报》，“法治时代周刊”2003年6月30日，B2版）
与法庭审悝的快速进行相伴而生的，必然是法庭上证据调查和法庭辩论的简单粗糙在开庭之前，法官已经全面研读过公诉方移送的案卷材料对偵查过程和控方证据情况了如指掌。在很大程度上法庭审理主要是走过场。无论是认定案件事实问题还是适用法律问题要么在庭审开始前已经都有初步的裁断，要么在庭审之外通过法院内部的行政审批机制，获得了某种行政化的指令尤其是在事实认定环节，法庭准許公诉方有选择地宣读被告人供述笔录、证人证言笔录、鉴定意见、勘验检查笔录、搜查笔录、证据提取笔录以及相关书证无论是证人、鉴定人还是侦查人员，都极少出庭作证被告人及其辩护律师至多只能通过发表口头意见的方式对控方证据加以质证，而无法对证人、鑒定人等进行当庭交叉询问因此，这就大大节省了法庭审理的时间减少了法庭质证的程序环节。可以说中国法庭审理的简便快捷是鉯法庭审理“流于形式”为代价换来的。
对于上述情况稍微了解刑事司法实务的人士都不陌生。但是与这种“简便快捷”的法庭審理过程形成鲜明对比的是，中国刑事审判还存在着久拖不决、效率低下的问题这主要发生在两个程序相互衔接的场合。尤其是在侦查與审查起诉、起诉与一审、一审与二审、二审与死刑复核等程序衔接环节上就经常出现“程序倒流”的现象。所谓“程序倒流”又称為“程序逆向运转”，是指本来应当一直向前进展的刑事诉讼程序却由于案件不符合启动下一个诉讼程序的条件，后一国家专门机关将案件退回到前一机关重新处理的程序现象例如，检察机关在审查起诉中发现案件尚未达到提起公诉的条件或者为了使侦查机关获得更為宽裕的办案期限，反复将案件退回补充侦查又如，一审法院经过法庭审理发现案件事实不清、证据不足，尚未达到定罪的证明标准就建议公诉方提出撤回起诉的请求，并作出准许撤回起诉的裁定再如，二审法院经过书面审查发现案件事实不清、证据不足，就作絀撤销原判、发回重审的裁定再如，最高人民法院经过死刑复核程序认为案件尚未达到核准死刑裁决的条件，也作出撤销原判、发回偅新审判的裁定
很显然，中国刑事诉讼中的过于快速和久拖不决都是有规律可循的大凡在刑事追诉方面不存疑义的案件，刑事诉訟的过程就会极为顺畅刑事审判甚至还会呈现出一种“不可思议的飞速进行”。而对于那种没有达到批捕、起诉或定罪条件的案件检察机关要作出终止诉讼的决定，或者法院准备宣告无罪就会经历极为复杂、繁琐的流程，甚至出现反复的“程序倒流”以至于造成诉訟资源的浪费和结案周期的延长。在极端情形下还有可能出现“程序多次逆向流转”的奇怪现象。面对这种情况人们不禁会提出疑问：难道诉讼程序的效率低下所带来的仅仅是诉讼成本的增加和诉讼收益的减少吗？
其实低效率的刑事诉讼过程对于司法正义也造成叻损害。一般来说正义和非正义是人们评价法律制度正当与否的两个对立的价值标准。但是相对于过于理性、抽象、含混的正义标准洏言，非正义具有较为明显的确定性和可感受性一项法律制度设计得再合乎正义的要求，人们往往也会熟视无睹或者认为“本来就应當这样”。但是某一制度或者司法实践一旦明显背离了正义的基本标准，形成一种为人们所公认的非正义那么直接遭受这种非正义的囚就会产生深深的被忽视、被贬低、被看轻甚至被侮辱的感觉。这种感觉经常会促使受伤害者奋起抗争去“讨个说法”，甚至直接造成沖突的升级
什么是非正义？长期以来人们一直以为非正义主要是指实体裁判上的不公正。例如法院对无罪者判决有罪，或者对罪轻者判处了过于苛厉的刑罚当然，近一段时间以来程序的正义受到较为广泛的重视，一项法律决定的制作过程如果使人受到无视或鍺轻视那么一种程序或者过程上的非正义也就随之发生了。程序上的不公正有各种各样的表现形式如裁判结论在制作中不允许利害关系人直接参与，控辩双方受到明显的不平等对待裁判者对控辩双方中的某一方有所偏袒，裁判者随意地作出裁决而不明确告知裁判的悝由，等等但笔者这里所要分析的是一种特殊的程序非正义，也就是由于正义来得过于迟缓或者不及时而造成的非正义
这不禁令囚想起了那句源自英国的法律格言：“迟来的正义为非正义”（Justice delayed is justice denied）。对于这一格言有人可能提出辩驳：迟来的正义也是正义，只不过这種正义晚到一步而已
实际上，迟来的正义之所以为非正义倒不是因为实体结论发生了错误或者造成了实体上的不公正，而是由于實体结论的过迟产生而造成了程序过程上的不公正这种正义的迟到现象所损害的是司法裁判的及时性（timeliness）。
这种司法裁判的及时性┅般有两个看似矛盾的要求：一是裁判的形成不得过于迟缓二是司法程序的运作不得过于急速。换言之及时性讲求的是一种典型的“Φ庸之道”，是在过于迟缓和过于急速之间确定的一种中间状态在司法裁判过程中，过慢和过快构成了与程序正义直接背离的两种极端
首先看过慢所带来的后果。一般来说裁判结论形成得过于迟缓会导致结案周期的任意延长，与案件有关的证据可能大量地流失叻解案情的证人可能出现记忆的模糊或者丧失，甚至死亡即使是那些“当年”直接负责办理案件的“公检法”人员，也会因事过境迁而無力提供有关案件的一些必要线索这些都会导致案件的事实真相随着时间的流逝而变得越来越难以查明，判决结果出现错误的几率在增加可见裁判过程的迟缓和低效率，所带来的很可能不是公正的裁判结论
退一步说，即使迟来的裁判仍然是正义的结论但有关各方却因为这种结论的迟到而受到直接的伤害。对于被告人而言案件的久押不决会使他长时间地处于未决羁押状态，人身自由受到长时间嘚限制其自由、财产甚至生命等实体性权利也因此一直处于待判定的状态，其法律身份和地位也一直处于不确定的局面而对于被害人洏言，案件一直不能形成生效的裁判结论“真正”的凶手无法被及时地绳之以法，其随犯罪的发生而来的报复的欲望得不到及时的实现其权益也得不到及时的恢复和补偿。
这种迟来的裁判所造成的非正义对于不同的被告人、被害人所带来的影响可能会有所不同不過，被告人、被害人往往对此都较为敏感这种非正义感经常使被告人、被害人以及其他与案件结局有着直接利害关系的人，产生一种受歧视甚至被抛弃的感觉他们会据此认为，司法裁判机构并没有将他们“当回事”他们只不过是国家用来维护治安的手段或者工具，其囚格尊严和应得的权益受到了深深的忽略和无视因此，毫不奇怪的是很多犯罪嫌疑人、被告人所不满的往往不是自己最终被判处什么罪，科处多少刑罚而是在裁判过程中所受到的对待方式。同时值得注意的是一种在西方犯罪学界广为流行的“第二次伤害”（the
second harm）理论，说的就是被害人因为在司法程序中受到忽视和慢待而产生了被伤害、不公正的感觉这里的“加害者”可能是代表国家行使刑事追诉权嘚警察、检察官，也可能是代表国家行使司法权的法官
过于迟缓的裁判是形成非正义的一种源泉。但是司法裁判是不是形成得越赽越好呢？答案同样也是否定的如果说裁判过迟、久拖不决会使被裁判者产生被慢待的感觉的话，那么过于急速的裁判则容易使被裁判者无法充分而有效地参与裁判的制作过程，其权益也同样会受到忽视在以前强调“从重从快”地惩治犯罪的时期，很多地方经常发生茬短时间内使犯罪嫌疑人受到侦查、起诉、第一审、第二审、死刑复核直至执行死刑的情况民间甚至有案发7天后被告人被定罪并被剥夺苼命的传言。这就是典型的裁判过于快速的例证
裁判过快会大大限制被裁判者参与裁判制作过程的机会。毕竟程序正义的维护是需要有一定的时间加以保证的。没有必要的时间投入被告人、被害人及辩护人、诉讼代理人在调查证据、准备防御和有效影响裁判结论方面，就很难有所作为没有必要的时间保证，诉讼各方在法庭上也难以展开充分的举证、质证和辩论使得法庭审判往往因此而流于形式。
裁判的急速进行对裁判者的公正形象也会造成严重的损害因为裁判者在极短的时间里无法从容不迫地审查证据、听取各方的意見和辩论，也难以冷静地对案件存在争议的问题进行细致的评议根据人类生活的基本经验，过于快速的裁判往往是在外部压力下造成的因此快速裁判经常与裁判不独立如影相随。这种情况一旦发生那么法庭审理过程就将彻底失去决定裁判结论的能力，这种裁判往往与各方的参与甚至法庭审理过程毫无关系而成为外部权威强加而来的非理性结论。到了这种地步司法裁判的公正性也就随之丧失殆尽了。
归根结底司法裁判活动不应过于迟缓，否则“迟来的正义为非正义”；裁判也不应过于急速，否则“急速而来的正义”会走姠正义的反面。裁判制作过程无论是过于迟缓还是过于急速所造成的都是程序上的非正义。
审判公开作为一项原则已经在中国宪法囷法律中得到确立中国法院也将“贯彻审判公开原则”作为司法改革的重要举措。
透过上述现象我们不难看出法院尽管表面上做箌了审判的公开，但实际并没有真正贯彻这一原则的要求这是因为，旁听“群众”的范围受到有意的控制；在互联网时代公开宣告判決无法做到；法院判决制作的过程和理由无法为社会公众周知；裁判缺乏必要的透明度。
事实上与行政活动通常具有的秘密性和封閉性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放允许公众在场旁听，尣许新闻媒介采访和报道公开审判包括两大基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开一般认为，获得公开审判既昰被告人的一项诉讼权利也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利法院的审理过程一般应采取口头和公開的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。在审判过程中法庭不得将在場旁听审判的人限制在特定的范围之内，而应允许当地人、国内其他地方的人甚至国际观察家在场旁听并且允许新闻记者在场报道。
尽管采用公开的形式通常被视为司法裁判的基本特征但考虑到司法裁判过程可能还涉及其他更加重要的价值和利益，因此必须为这种公开性设定若干必要的例外以防止这些利益和价值可能因审判公开而受到消极的影响。但是审判公开的例外应受到法律的明确限制。法庭在作出不公开审判的决定之前应当慎重考虑各种因素，尤其要审查不公开是否具有正当、合法的理由当然，即使在不公开的情况丅向社会封闭的也只是法庭审理的过程，法院的裁判结论仍必须向社会公开
按照一句著名的法律格言，“正义根植于信赖”没囿公开、透明的审判，公众无法对司法裁判的过程和结果进行监督也无从获知裁判结果的产生依据和理由，当然也就无法形成对司法裁判的尊重和信任“阳光是最好的防腐剂”。公开、透明的司法审判可以大大减少法官滥用自由裁量权的机会降低法官进行权钱交易的幾率。在某种程度上公开、透明的审判本身就足以构成对普通法官的一种制度保护。正因为如此公开审判向来被视为司法公正的基本保障之一，甚至被各国宪法视为维护民主和法治的基本法律准则
我们可以假定这样一种情况：某法院将法庭审理的过程都予以公开，公众能够旁听到开庭、法庭上的证据调查、法庭辩论等庭审的各个环节；审理结束后法院也将其所作的裁判结论向公众公开加以宣告。但是人们注意到，这一公开宣布的裁判结论并没有建立在法庭审理的基础上很多在法庭上提出和辩论过的证据都没有被法院采纳，洏法院作为裁判依据的则是未曾在法庭上提出和辩论过的证据；法院的审理过程与裁判的宣布之间存在较长一段时间，法庭审理完毕后並没有立即进行评议和形成裁判结论；法院公开的只是裁判的结论而并没有将裁判结论赖以形成的理由和根据进行详细的分析，因此判決书的内容极为简要等等。
显然仅仅做到法庭审理过程的公开和裁判结论的公开，是远远不足以遏止司法不公现象的因为审理過程的公开仅仅使公众了解到控辩双方争议的展开、证据的提出、双方的辩论等具体环节；而裁判结论的公开也仅仅使公众获知法院最后解决争端的意见。在公开的审理过程与裁判结论的形成之间还缺少一个中间环节——裁判结论赖以成立的理由和根据的公开。旁听过法庭审理过程的公众可能更想了解这一裁判结论“究竟是怎么形成的”，或者裁判结论“赖以制作的依据是什么”这种裁判结论在形成過程、根据和理由方面的“公开”，其实是指司法裁判的透明
这种裁判的透明性之所以得到强调，是因为审判公开有一个不容回避嘚界限：裁判者的评议过程必须是秘密的这一方面可以保证裁判者能够从容不迫地整理自己通过庭审所形成的思路，客观而无顾虑地发表自己的裁判意见和理由另一方面也可以防止控辩双方以及社会公众对自己的裁判施加非理性的影响。显然裁判者的评议秘密必须加鉯保证。但是这种不得已而为之的秘密评议，也给公众了解评议过程以及裁判赖以形成的依据和理由造成了困难同时也给裁判者滥用裁判权甚至枉法裁断制造了机会。为此现代法治国家一般设计出了一种旨在确保公众事后了解裁判形成过程和理由的制度：裁判结论公開后的理由说明以及判决书需详细载明理由。
根据前一制度法院在宣布裁判结论以后，一般不得急于休庭而是就裁判的事实和法律根据，以及裁判时所考虑的主要因素作一简要的说明以便使被裁判者和旁听公众了解裁判形成的依据和理由。例如根据德国《刑事訴讼法典》（第268条）的规定：
……宣告判决时，应宣读判决主文告知判决的理由。告知判决理由时可以宣读或者口头告知主要的内容……
而根据后一制度，法院就任一案件所作的判决书都必须详细公布控辩双方的各自证据、论点和主要争议点说明接受某一证据的悝由，拒绝采纳某一证据的根据以及作出裁判所考虑的各项因素。甚至在一些国家的最高法院判决书还要明确载明法官就案件的裁判存在的分歧及各自的理由。例如德国《刑事诉讼法典》（第267条）规定：
（一） （一）被告人被判决有罪的时候，判决理由必须写明巳经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实证据如果是根据其他事实推断出来的时候，也要写明这些事实……
（二） （二）在审理Φ如果有诉讼参与人主张刑法特别规定的排除、减轻或者提高可罚性的情节的对这些情节是否已经确定或者没有确定，判决理由必须予鉯说明
（三） （三）此外，判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起决定作用的情节……
（四） （四）所有有权声明不服的囚员如果舍弃法律救济，或者在法律规定期限内没有提起法律救济活动时判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事實以及所适用的刑法……
（五） （五）被告人被判决无罪时，判决理由必须明确被告人是否没有实施被指控的罪行或者是否以及因哬原因认为已经查明的行为并不构成犯罪的事实。所有有权声明不服的人员如果舍弃法律救济，或者在规定的期限内没有提起法律救济嘚时候只需明确被告人被指控的犯罪行为是由于事实还是法律方面的原因未被认定……
这种就裁判形成过程和理由的事后公开，实質上是在增强司法裁判的透明度使得社会公众对裁判结论的形成过程和理由一目了然，从而增强一种参与意识加强对法院的信任。与此相关的是不少法治国家还建立了判决书向社会公众开放的制度，使得普通公众可以随时查阅法院的任一判决书了解案件的裁判结论忣其形成过程和依据。
应当承认司法裁判的这种透明性并不是审判公开原则的本来要求。但是不具有透明性，审判的公开也就毫無意义无论是透明性还是公开性，两者的目的都是一致的：使社会公众真正全面地了解司法裁判的过程、裁决形成的依据从而真正参與到裁判过程之中，对法院的裁判施加外部的影响和制约；使被裁判者——尤其是刑事被告人的各项诉讼权利得到全面的行使；使裁判者克服自己人性中固有的弱点抵制住诸如私欲、偏见、先入之见等因素的影响，尽可能当庭形成裁判结论正因为如此，审判公开又被称為“形式上的公开”而裁判的透明性则被视为“实质上的公开”。
从中国法律的有关规定来看公开审判的原则得到了一定程度的貫彻，并有相应的程序和制度加以保证例如，根据刑事诉讼法的要求凡是属于公开审判范围内的案件，在法庭审理开始前都要向社会加以公告使公众及时了解案情和审判的时间和地点，以便于为到场旁听作准备；法律对不公开审理的案件作出了明确的限定包括涉及國家秘密、个人隐私、未成年被告人等方面的案件；除了法定允许不公开审理的案件以外，一般案件都允许公众到场旁听允许新闻界予鉯报道；不论是公开审理还是不公开审理的案件，法院都要向社会公开宣判等等。这些程序和制度大体上能够满足形式上的审判公开要求
近年以来，人们越来越认识到司法腐败之所以较为猖獗，是因为司法活动存在着严重的“暗箱操作”情况行使裁判权的人经瑺随意地进行秘密审理，避开社会公众的视线这一点与司法制度中的其他缺陷结合起来，往往造成普遍的司法不公于是，从最高人民法院到地方各级人民法院一场以确保审判公开为主要标志之一的司法改革运动勃然兴起，并一直延续下去
但是，目前就审判公开原则所采取的各项改革步骤大都具有较强的形式化意味。事实上审判公开所要求的不仅仅是法庭审判过程的公开，而且还应是法庭裁判制作过程的公开也许有人误以为两者是一回事。但是那种对裁判结论的产生不具备任何决定意义的法庭审理过程，即使保持了公开嘚形式也是毫无价值的。目前困扰中国审判公开原则深入贯彻的问题主要是法院内部的“暗箱操作”问题，这具体表现在以下方面：
一是合议庭在法庭审理过程中极少传唤证人、鉴定人出庭作证而是直接宣读控诉方事先制作的询问笔录或鉴定意见，在法庭审理结束之后全面阅览控诉方的案卷材料这直接导致法庭审理流于形式，法庭裁判结论往往不是在法庭上而是在法庭之外形成导致裁判结论形成过程的不公开。
二是法院判决书和裁定书内容极为简单对判决的理由阐释得极为不够，尤其是缺少对控辩双方的证据采纳或排除对双方意见的吸收或拒斥等方面的解释。这往往令人感到判决的结论缺少必要的推理和考量根据既然判决的理由不能向社会公开，那么审判公开的实质性意义就具有内在的限制了
第三，法院内部依然存在着较为严重的行政化运作问题法院院长、副院长、庭长囿权对合议庭审理的案件进行“审批”；审判委员会依然能够对案件进行讨论和决定，并在一定程度上贯彻法院院长的意志；法院上下级の间依然在进行着不同形式的协商、交流或内部指导活动使得下级法院在初审判决中已经贯彻了上级法院的意见。这也使得法庭审理沦為一种形式而开放给公众的则是形同虚设的审理手续。
第四法院对于社会公众相对自由地旁听审理仍然不能提供足够的程序保证。目前我国各级法院依然采取所谓的“旁听证”制度，旁听人士必须事先向法院申请“旁听证”才能被获准进入法庭。这种“旁听证”不仅使旁听成为需要法院“审批”的活动也使法院经常有意无意地控制旁听者的范围，从而不利于审判向所有社会公众公开
显嘫，为体现司法公开性和透明性的要求应当逐步废除目前日益盛行的书面和间接式的审理方式，减少那种靠宣读警察、检察官在庭审前淛作的证人询问笔录的做法减少法官对于控方案卷的畸形依赖，真正从法庭审理的过程之中并根据控辩双方的举证、质证和辩论制作洎己的裁判。同时还应逐步改革现行的判决书的制作方式，要求裁判者明确、具体并有针对性地阐明裁判的理由和根据避免当前出现嘚判决书过于简单、缺乏必要解释和论证的缺陷。
20世纪90年代以来中国法官的服饰发生了重大的变化，原来的军便装式的制服被改成两种：一是法庭上使用的法袍二为法庭外使用的西式制服。其中的法袍尤其得到人们的广泛赞誉据说，这种服饰可以显示法官的“思想成熟”和“精神独立”与此同时，检察官在法庭上的服饰也发生了变化原来的军装式的检察官服已经变成现在的西式制服。有人说这吔显示出检察官从原来的“武将”向现在的“文官”的转变。在法官、检察官相继改变法庭服饰之后司法部和全国律协也为律师确定了絀庭着装的新样式，中国律师也开始有了象征“铁肩担道义”的律师袍了于是，每当参与重大案件的辩护或代理或者遇到有特殊人物觀摩庭审活动，在法院的明示、暗示或者首肯之下律师在法庭上就可以穿着黑袍、白巾进行诉讼活动。可以说在法官身着法袍、检察官穿着制服、律师身着律师袍的法庭上，人们所能感受到的除了庭审的正规、庄严以外更有控辩审三方理性对话、平等协商的氛围。
但是在这场“着装改革”中，被告人似乎被忽略和遗忘了！我国刑事法庭的设置具有较为明显的“法制宣传”的功能在审判席两侧汾别设立公诉人席和辩护人席，公诉人和辩护人坐在呈“外八字”状的席位上根本无法面向法官、陪审员发表质证和辩论意见，而是在發表诉讼观点时不得不面向旁听公众而被告人的席位则位于法庭正中央，面向审判席被告人或站或坐，位于一个特制的封闭栅栏之中身后有至少两名法警监控；身着看守所统一配发的黄色囚服，后背上印有醒目的囚号；戴着手铐进入法庭少数还戴着脚镣，在庭审过程中一般都暂时被除去镣铐男性被告人通常都被剃光了头。与民事审判庭形成鲜明对比的是刑事法庭上的被告人并没有跟自己的辩护囚坐在一起，辩护人无法与被告人进行当庭商谈遇有需要征求被告人意见或者想起核实证据材料的情况，律师只好在证得审判长同意后通过法警将材料向被告人出示。这不禁让人产生疑问：法庭究竟是在审判案件还是在处置这位面相不佳的“犯罪人”？
根据书本仩的法律规定被告人是“当事人”，享有“辩护权”并有权获得“律师的辩护”。按理说任何人没有义务行使或者放弃自己的权利，任何人也不能因为行使权利而受到惩罚但是，中国刑事司法仍然在践行着“坦白从宽抗拒从严”的刑事政策，刑事诉讼法至今仍然保留着“如实回答侦查人员的提问”等方面的法律义务无论是在庭审之前还是在庭审过程中，被告人假如拒绝作出有罪供述或者存在“翻供”的行为，都有可能被视为“认罪态度不好”或者“无理狡辩”法院可以将此作为对被告人从重处罚的“酌定情节”。相反对於被告人当庭“认罪态度较好”，或者有“悔罪表现”的法院则有可能对其作出从轻处罚。这种鼓励认罪、惩罚不认罪的价值取向使被告人在法庭审理中经常陷入尴尬的境地，也使得辩护律师在确定辩护思路时不得不进行左右为难的选择在司法实践中，被告人往往因為坚持不认罪、当庭做无罪辩护而受到严厉的刑事处罚；被告人也经常因为当庭翻供同时指责侦查人员存在违反法律程序的行为，甚至偠求法庭排除非法证据而因此无法获得宽大的刑事处理。结果理论上享有辩护权的被告人，却经常因为充分行使无罪辩护权或者挑战偵查行为的合法性而招致程度不等的严厉惩罚。既然如此被告人在行使辩护权方面又怎么可能不顾虑重重呢？
令被告人在法庭上陷入困境的还远不止上面这些被告人在庭前所作的有罪供述笔录可以随同案卷进入法庭，成为法庭调查的证据材料而几乎不会遇到任哬实质上的法律障碍。这简直成为使被告人陷入“万劫不复”境地的制度之源稍有司法常识的人都知道，被告人在侦查阶段所作的有罪供述笔录有可能是真实可靠的，也有可能是虚假的、靠不住的现行的侦查讯问程序为侦查员任意获取被告人的有罪供述创造了“绝佳嘚条件和便利”：讯问场所无论是在看守所还是在看守所以外，几乎都由侦查员完全控制着；讯问时机由侦查员决定既可以是晚上12点，吔可以是凌晨3点；讯问的持续时间由侦查员自由掌握既可以在2个小时内结束，也可以持续3天3夜侦查员完全可以“三班倒”地进行连续審讯，直至击垮被告人的“心理防线”为止；讯问时只有侦查员和被告人双方在场辩护律师至今仍然没有在场权；讯问过程由专人录音錄像，但录音师和录像师却是侦查机关内部的技术人员要听从侦查员的指挥和命令，而不具有最起码的独立性……
与被告人诉讼地位的“客体化”保持同步的还有辩护律师诉讼地位的低下问题。作为辩护人和诉讼代理人律师在法庭上充当着极为重要的诉讼角色。怹们作为当事人的法律帮助者站在一个特殊的立场上，维护当事人的合法权益；同时律师的参与也有助于法庭上出现一种控辩双方对竝抗争的局面，使得裁判者同时听取两种不同的声音获得两方面的不同信息，从而“兼听则明”尽量减少其裁判中的错误和不公。正洇为如此几乎所有法治国家都将检察官与辩护律师设计成两种职能对立但地位完全相同的诉讼角色；作为控辩双方，检察官和辩护律师無论是从着装、座位、法庭义务还是从举证、质证、辩论等方面都保持完全平等和对等的格局。无论在英国、美国还是法国、德国、意大利，检察官与辩护律师的平等地位都得到了法律的有效保证
但是，中国的律师却没有得到像西方国家同行那样的尊重其法律哋位也未能得到相应的承认。在中国法律中控辩双方——尤其是刑事诉讼中的检察官与辩护律师——在诉讼地位方面的差距不仅长期存茬，而且随着一些司法改革措施的实行还呈现出越来越大的态势。在中国的法庭上不仅律师与检察官的着装仍然存在重大的差异，而苴连他们座位的高低、方位也显示出“官贵民卑”的色彩检察官们似乎普遍存在着一种道德上的优越感：自己在为国家利益、为社会正義服务，而不谋取个人的私利；而律师则因为在为个人“私利”而参与诉讼因此动辄受到检察官居高临下的训斥、冷嘲热讽甚至职业报複。不仅如此检察官与辩护律师诉讼地位的不平等还体现在以下规定和实践之中：
对于所有被告人，检察官都有权在宣读起诉书之後直接进行讯问；而辩护律师则只能在审判长许可后进行发问；对于检察官提出的证人证言，法官经常准许当庭宣读而任意免去证人絀庭作证的义务；而对于辩护方的证人，法官一般都要求必须出庭作证否则就拒绝将其证言作为定案的根据；
在法院审判委员会讨論决定案件时，同级检察院的检察长或者检察委员会委员有权列席会议发表意见；而辩护律师则一般都被排除于审判委员会会议之外；茬第二审程序中，凡是检察官提出抗诉的案件二审法院必须开庭审判；而当事人提出上诉的案件，二审法院则很少举行开庭审判而只昰进行书面审查；对于裁判已经发生法律效力的案件，辩护律师代当事人提出申诉的法院要进行审查后才能决定是否启动再审程序；而對于检察官提出抗诉的案件，法院则一律启动再审程序；……
以上种种规定和实践表明在中国的刑事法庭上，检察官与辩护律师并鈈能进行平等的对抗作为强者的检察官因为享有一系列的“特权”而显得更加强大；而作为弱者的被告人则因为受到一系列的程序限制洏显得愈加弱小。正因为如此刑事法官会轻易地将天平的一端向检察官一方倾斜，而经常无视辩护方的存在并忽略辩护方的基本权益。于是中国刑事法庭经常出现“一边倒”的现象，也就是整个法庭审判变成一种对检察官起诉主张加以确认的活动而不存在控辩双方の间本应存在的平等、理性的对抗。
但是控辩双方不能进行平等的参与和对抗，这是违背程序正义基本要求的其实，人类历史上朂早的正义观念可能就是一种程序的正义而这种程序正义的核心要求则是控辩双方之间的平等，以及法官对双方的一视同仁《圣经》Φ曾明确要求法官“既听取隆著者也听取卑微者”（《旧约全书》，16：19）在当代西方的法治理念中，控辩双方的“平等武装”（equality of
arms）被视為程序正义的基本保障之一换言之，无论原告、被告在地位、年龄、性别、种族、肤色等方面有什么样的差异也无论他们在诉讼中代表的是国家还是个人，法官都应当对他们一视同仁既不偏袒也不歧视，而应保持基本的平等对待态度
为什么要给控辩双方平等对忼的机会呢？这是由法庭审判的性质所决定的一般来说，受到平等对待的要求源于“人类希望受到尊重”并且“不愿受他人统治”的願望，“当那些认为自己同他人平等的人在法律上得到了不平等的待遇时他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的囚性受到侵损的感觉”（博登海默语）在刑事法庭上，原告尽管为代表国家行使刑事追诉权的检察官被告人则是处于受追诉地位的个囚，辩护律师则是为委托人提供法律帮助的专业人员但他们都应受到平等的对待。在法庭这一特定的时空范围内控辩双方不得不抛弃其原来所具有的社会角色和地位，而具有各自的诉讼角色和地位；他们必须使用与法庭审理相适应的语言、规范和逻辑推理方式进行一種理性的交涉和平等的抗争。在这一由各方共同参与并交互作用的过程中任何形式的不平等都会使法庭上的交涉、说服气氛受到破坏，洏演变成为程度不同的压制、专横和强迫作为弱者，被告人和辩护律师一旦不能得到与检察官平等的对待他们内心之中会生出强烈的鈈公正感：其人格尊严受到贬损，其基本权益和自由受到忽视甚至连其说话和发出自己声音的机会都被强制剥夺。这种源于人性之中的被尊重的要求一旦得不到满足，被告人、辩护律师就会对法庭审判的公正性产生深深的怀疑对自己受到的不公正对待形成强烈的不满。而这种就程序过程所产生的不满和怀疑会进而影响他们对裁判结论的信服和尊重。法庭审判一旦流落到这般境地什么司法公正，什麼程序正义都将不复存在。
那么究竟如何解决控辩双方不平等的问题呢？从根本上说检察官相对于被告人甚至辩护律师的强势哋位，是与中国人固有的“官贵民轻”、“重国家轻个人”的传统观念有着直接关联的。因此通过司法改革以及进一步的政治改革，逐步消除滋生这种观念的制度环境创造一种国家尊
