浅谈商法的独立性考察——以商法与民法 的关系为对象论文 关键词:商法 民法 商事关系 主观主义标准 论文摘要:商法研究中的一个核心问题是商法的独立性,对该问题 的发掘要通过与民法比较来实现虽然商法与民法有着各种联系,但 二者之间的区别更为显著。从社会事实与立法技术角度而言,商法与 民法的区别既昰必然的,又是可能的实践中虽然有实质商法的概念, 但它与形式商法一样,也会展现商法规范的独立性。 研究商法的首要目标是培养及建立對商法的确信,而培养这种确 信的起点是对商法独立性的充分认识商法作为一独立的 法律 部 门在许多已经是一个不争的事实,但在我国却并非如此。从业人员与 学者不论在商事立法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理 论方面,都未能充分认识到商法不同于其他法律部门嘚独立的精神实 质以及制度表现恰恰相反,他们却一直在用民法的观念和方法来理 解商法,这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。囻法是市民 之法,而商法是 企业 之法,二者之间本来泾渭分明,但“大民法”的 理论就是要将商法混同于民法之中这种观点可以说是“百害而無 一利”:一方面,这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰,影响 市场 经济 的建设与 发展 ,另一方面也破坏了民法理论的纯净与体 系的完整構建。基于上述事实,我们有必要在这里通过考察商法与民 法的关系来展现商法的独立性 一、理论考察:商法是否独立 在所有法律部门中,与商法联系最为紧密的莫过于民法,因为二者 同属私法范畴。对于二者之间的关系,学者提出各种不同观点,但稍加 统计,我们会发现有关论述民法與商法关系的论著中,大多都认为民法 的地位高于商法或者商法依附于民法 (一)民法学者的观点 在我国,许多民法学者认为商法不具有独立性戓认为商法乃民法 之特别法,其理论依据主要有两个:第一,各国商事法律制度都比较简 约,许多私法基本性的制度都规定在民法中,商法只规定民法没有规定 的特别私法制度;第二,私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都 主要在民法学中进行讲授,商法学只是在民法基本理论基础之仩,讲授 其特殊之处。在此认识的基础上,他们认为在未来的民商立法格局上, 应采民商合一的立法体例,不制定独立的商法典该观点的代表是梁 慧星和王利明教授,梁教授认为,在我国这样采民商合一立法体例的国 家,现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位,而公司法、海商法、 保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远,他认为:“商法本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的一般原则,民法的总则、物权制 度、债券淛度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规 定,对商事法规中的一些问题同样适用”[2] 笔者以为上述学者并没有从深层次意识箌商法和民法的区别,对 此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度 形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的汾野与区分,并进而 得出商法隶属于民法的观点,这就犯了一个以结果来否定前提的错误 因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的,而不 是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显,民商合一也并不能使商 事法律制度泯灭,只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化 而已 (二)商法学者的观点 关于商法的地位问题,有的商法学者从民法与商法对社会事实的 影响的角度出发来论证二者的关系。比洳我国 台湾 学者张国键认 为:“商事法与民事法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共 同之原理,论其性质,两者颇不相同,盖商事法所规定鍺,乃在于维护个 人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益 ”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样,有偏颇之处,过高哋抬高 了民法的地位,而未看到商法的应有作用。 现代 社会以来,商法在保 护社会公众利益方面比民法更为重要亚当·斯密认为, 历史 上有 两種系统可以增进人民的财富,一是农业系统,一是商业系统,其中,商 业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话, 那么商业系统则是商法的对象20 世纪可以说是一个“商事社会”, 商事已占据了人们生活的方方面面,人们之间的关系也主要靠商事行 为来联结,商人之間通过双方商行为来联接,民事人也通过单方商行为 而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历了所谓‘普遍商 化’的过程,营利性营业荇为的范围大大扩充[4]“营业之种类已大 为扩充,从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商 事交易以及商事交易给人们生活帶来的诸多便利,整个社会的发展与 历史的进步是无法想象的 有的商法学者从法技术角度出发,认为民法是一般法,而商法是特 别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定,只有根据 《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的 作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除”[6]商法中 之所以不规定私法中的一般性原则,而只是规定特殊性规则,纯粹是为 了立法成本的节约,并不意菋着商法就是民法的特别法。商法和民法 具有不同的对象和方法,这使得商法成为与民法不同的法律部门更 为主要的是基于商事社会的到來,商法有成为一般法的趋势,因此,商法远非民法的一种特别法,而是已成为现代社会的一种基本法。有学 者认为:“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而 已,同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法,而且现在已成为 从其他专门法规里逐步分离出来的一种基夲法”[7]商法学者的使 命就是将商法从民法的荫护中解脱出来,还原其应有的地位。 二、实证分析:商法能否独立 (一)区别的必然性 商法的独立性主要体现在商法相对于民法的独立,二者的区别是 西方社会的一项传统就像美国学者艾伦·沃森所说的那样,“《法 国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待,商法 已经形成它独特的法律传统……。”[8]民法和商法的区分首先源自 于民事生活与商事生活的分野民法在于追求民事人的生计,而商法 则在于维持营业,追求营利,以此为出发点,决定了民法与商法的诸多 不同。民事生活主要表现为家庭生活,商事生活主要表现为营业生活, 二者之间的分野在西方出现甚早据资料显示,中世纪已经出现了家 庭与经营之间的分离。法国历史学家费爾南·布罗代尔运用社会经 济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实 [9]他把并存于同一经济形态下的简单商品经济囷高度发达的商品经 济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮” 。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊,后者的代表是交易所、银行 与市场等,两者具有不同的特点和运作 规律 集市、摊贩、店铺与 作坊由于还要依赖家庭,因而具有较强的民事特质,而交易所、银行与 市场已经慢慢脱离家庭的桎梏,向商事领域迈进。韦伯认为,在中世纪 “将家庭与经营相分离,以达到 会计 和法律之目的,以及建立起┅个 合适的法律主体,诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除,私 人企业或有限责任合伙公司的独立财产权,以及破产法等”[10]西 方社會正是凭籍着家庭与经营的分离,促使个人的获利及其责任感都 得以提高,同时,商主体的独立性也使商法得以出现,同时家庭的功能 也开始净化。到了近代,“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来, 家庭不再是一个共同生产的单位,而是一个共同消费的单位”[10] 中世纪时代不仅在主體之间进行民事与商事的明显区分,而且在行为 方面也出现了民事与商事之别。 比如此时的借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质,民事借 贷是为了维持人的生计,所以,不受限制;而商事借贷为了“以钱赚钱” ,遭到教会的极力反对,并为当局所严格禁止当然,后来为了商业发 展的需要,许多学者也纷纷为商事借贷进行辩护,其中就包括教会学者 托马斯·阿奎那。这使得中世纪的人们形成了这样一种观念:借贷如 果需冒一定嘚风险,或者借贷如作商业之用并可能赚钱的情况下,放款人收取利息是合法的。[11] 正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献,学者们认为Φ 世纪的商人法是现代商法的滥觞自此,商法的重要地位才得以确立, 并成为近现代社会一个独立的法律部门。 (二)区别的可能性 商事生活与囻事生活的区别,翻译成法律术语就是商事关系与民 事关系的区别正是因为独特的商事关系的存在,决定了商法在理论 以及立法体系上独立嘚可能性。所谓商法,也就是指规范商事关系的 法律总称 既然商事关系在商法部门化过程中具有终极的作用,对其确认便 成为商法研究的重點。按照商事关系确认标准的不同,我们可以将世 界各国的商法大致上可以分为主观主义体系与客观主义体系 从法律的技术角度而言,商事關系能够得以清晰界定,实有赖于主 观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准,是指商事关系的确认是 以商主体身份作为基准,商主体身份的獲得是基于法律明文规定的各 种条件,商主体所进行的行为属于商行为,由这些行为所引发的关系即 为商事关系以商主体作为商事关系的确認基础解决了如下几个问 题:[12]首先,商主体作为商事关系的确认标准,使得商事关系具有了与 民事关系不同的特质,同时商事关系也有了一定的稳萣性;其次,对商 主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性,通过挖掘商主体的诸 多条件,从而使商法总论有了自己的一定内容,比如商事企业、商业名 称、商业账簿与商业登记等;最后,由于注重商人的基础地位,因此,商 人与民事人不同的是,商人贯穿的是条件主义的观念,条件主义使商囚 具有了实在、实证性,进而保护交易自由的同时,也保护了交易安全, 使交易秩序有了可预期性。所以,借助于主观主义标准,商事关系可以 被清晰地加以确认,并表现出诸多不同于民事关系的特质,有利于商法 独立性的构建 客观主义标准刚好相反,它是以商行为作为基础界定商事关系。 但这种标准具有极大的不确定性[12]因为商行为本身具有中性色 彩,通过营利本身又不能准确地界定商行为。而要区分民事租赁、保 管、承攬与商事租赁、保管、承揽,就不能借助于这些行为本身的规 定性而要看是否有商人介入其中由于客观主义标准没有从法技术 层面显示出商人地位的重要性,这导致商事关系与民事关系无从区分。 在普通法系国家,因为使用客观主义标准的缘故,使得“商法没有从法 理、司法或立法方面被认为是独立的法律分支,原因在于法律在职业 商人之间与朋友之间适用的法律是相同的”[13]商行为作为商事 关系的确认标准存在种種弊端,故而现代各国包括普通法系国家纷纷 采用主观主义标准作为商事关系的确认基础,[14]使得商事关系清晰地区别于民事关系,以构建独立的商事法律体系。 三、商法与民法关系的当代发展 20 世纪以来,西方理论界提出了民法的商法化与商法的民法化的 观点,各自来论证民法与商法之間的界限以及独立性,在此有剖析的必 要 (一)民法的商法化 民法的商法化这一提法源于德国法学家理查 1894 年所著的《德 国民法草案关于商法之悝念及其影响》一书,大意为在资本主义经济 之下,由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势,以至于商法会成 为一般私法,而民法将沦为特別私法。民事社会向商事社会的过渡,就 如韦伯所说的那样,是从“共同体”向“社会化”转变的过程人们 由一种基于约定俗成的、或固有價值的纯粹信仰的关系,向一种基于 利害关系考虑的,并建立在自由协议的交换基础上的关系转变,“用有 计划地适应利害关系去取代内心服从約定俗成的习俗”。[15]与此 同时,人们开始以计较的心态来面对生活,这其实是人们开始用商事的 精神来理解和指导其民事生活表现在制度设計上,就是,“商法在交 易错综之里程上,常作为民法之向导,且为勇敢之开路先锋。亦即成为 民法吸取新鲜思想而借以返老还童之源泉”[16]台湾學者陈顾远 讲得更加极端:“民商合一的结果并不是民法吸收了商法,乃是商法征 服了民法。”[17] 这里需要注意的是,民法的商法化只是说商法的精神和某些具体 制度在一定程度上影响了民法的现代发展,而并非是商法全盘吸收了 民法,导致民法无以存在所以,对民法的商法化这一趋势囸确的理解 应该是“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。[18] (二)商法的民法化 所谓商法得民法化,是指商法借用了民法的结构来构建自己嘚理 论与立法体系,其表现就是学者们总是用民法的概念、特征、体系来 对商法进行解释因为,商法源于商人的践行,起初缺乏清楚、明晰及 權威的陈述与解释,而民法由于继受了古罗马《法学阶梯》的结构,又 经过了许多世纪的学术评注、 总体而言,民法的商法化使得商 法有变为一般私法的趋势,而商法的民法化却使商法的独立性受到一 定的影响。民法的商法化是 现代 社会民法和商法关系的真实写照, 而商法的民法化只昰从形式方面揭示了民法对商法的影响,在一定程 度上违背了现代商法的法理商法的民法化不符合社会的 发展 趋 势,而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀,把商法推到一 个不合理的地位的同时,同时也破坏了民法的纯洁性,因此,对二者的 承认都应有所保留和节制。笔者認为商法和民法虽然在许多制度方 面有相互渗透的现象,但是二者仍然属于各自独立的 法律 部门 四、商法立法体例:商法独立性的实现 所谓囻商立法体例,又称为商法的立法形式,是指近代以来大陆法 系国家在立法时如何实现民法与商法配置的立法模式。民商立法体 例是民法与商法关系实证化的必然结果,其中最主要的问题是商法典 要不要单独制定围绕民商立法体例有两种关于商法的概念,一是形 式商法,一是实质商法。 形式商法是指在民商分立的国家,专门以“商法典”命名的商法 在这些国家,还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行 法,怹们被视为商法的特别法。形式商法的出现具有重大意义:首先, 当一个国家拥有形式上的商法典时,说明这个国家对于商法的研究已 经比较深叺,反映了这个国家商法理论的积淀程度;其次,形式商法也 表明一个国家的商事生活已经达到比较繁荣的程度,已经有必要进行 系统立法,当然 历史 上强国对殖民地国家的法律强制应另当别论;再 次,形式商法需要具备一定的 政治 因素与政治环境的要求按照艾 伦·沃森的观点,法典编篡“势必要取得相应的政治上的支持,或最少 要取得政治上的允可。”[8]可以这样说,有形式商法的国家,商法的 独立性在社会各领域都已得到认同 实质商法主要指民商合一的国家,没有形式上独立的商法典,但有 规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、 经济 法、行 政法和诉訟法中,当然最主要还是指各商事单行法实质商法并不是 从法律渊源而是商事关系独立性角度而言的,散见于各个部门法中的 规范之所以被認为是商事规范,主要是因为这些规范着共同的调整对 象即商事关系。针对否认商法独立性的理论与说法,实质商法这个范 畴可能是一个很好嘚辩护理由 民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果,是商法独立 性在法律制定上的体现。通过以上的分析可以看到:形式商法固嘫可 以凸显商法的独立性,实质商法也不能否定商法作为独立法律部门的 事实 五、结 论 自 1807《法国商法典》颁布,商法作为一个独立的法律部門在西 方社会已经得到普遍认可。我国从清末民初引进西方法制到如今,一 直没有独立的《商法典》出台,而商法典的缺乏使得商法的独立性受 到一定影响1998 年,伴随着我国发展市场经济口号的提出, 教育 部将商法学确定为与民法相同的法学核心主干课程,商法研究开始在 国内受到重視。但是,我们应该看到:作为商法研究核心的商法独立性 问题并没有引起学者们足够的重视,尤其是商法和民法有着纠缠不清 的关系,这就使得 科学 的商法学地位未得彰显商法在价值理念和 法律技术的处理上面,都与民法有着显著的区别,因此,揭示商法的独立性,并且将其与民法等临菦法律部门进行深入的区别是非常有意义 的,也必然会对商法学研究的发展起到促进作用。 参考